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【期刊名称】 《政法论坛》
德国刑事政策的任务、原则及司法实践
【英文标题】 The Tasks,Principles and Judicial Practice of German Criminal Policy
【作者】 马登民张长红【作者单位】 中国政法大学
【分类】 外国宪法
【中文关键词】 德国刑事政策;任务;基本原则;犯罪预防
【英文关键词】 German Criminal Policy;Task;Basic Principle;Carry out and Enforce;Crime Protection
【文章编码】 1000—0208(2001)06—141—12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2001年【期号】 6
【页码】 141
【摘要】

德国是刑事政策理论的发祥地,也是刑事政策思想学说最为深刻、系统的国家。它将刑事政策的任务定位于:基于不同时期的社会状况和犯罪态势指导包括刑法、刑事诉讼法和刑罚执行法律在内的刑事法律的制定、执行及变革,指出与犯罪作斗争的有效途径和方法。人道、法治和公正三大原则贯穿于刑事政策的始终、使得现代德国刑事政策的进程表现出整体上犯罪网趋宽,刑罚网疏缓,而对特定犯罪轻中有重、重势增强的特征。

【英文摘要】

Germany is the birth place of the theory of criminal policy and also a country with the most profound and systematic doctrine of criminal policy.The orientation of the criminal policy is to guide the initiation,enforcement and reformation of criminal laws including criminal law,criminal procedural law and laws on penalty enforcement,and to point out the effective ways and methods to fight crimes,on the basis of the social state and criminal situation in different stages.Humanism,rule of law,and justice are the three principles impenetrating all along the criminal policy,as makes the progress of the modern German criminal policy manifest the following characteristics:the net of crimes is broadening;the net of criminal penalty is gentle;in the lightness there are severe punishments;the trend of severeness is being intensified.

【全文】法宝引证码CLI.A.115548    
  
  在德国,1803年刑法学家费尔巴哈率先明确地提出了刑事政策一词并给予定义,首开刑事政策研究之先河。1882年冯·李斯特的马堡计划又从新派目的刑的立场出发,建立起了刑事政策的全新体系。此后,为满足不同时期国家控制犯罪、预防犯罪的需要,德国的刑事政策思想逐渐丰富、完善,在实践中引导着刑事立法和刑法改革运动的深入开展。同时,对社会政治、经济、文化生活所采取的国家干预模式,也决定了德国刑事政策体系的完整性和系统性。整体而言,德国现代刑事政策的进程格局可概括为:犯罪网趋宽,刑罚网疏缓,轻中有重,重势增强。细言之,就是轻罪轻处,重罪重罚,刑罚总量减轻,特种犯罪偏重。
  一、关于刑事政策的界定
  1803年费尔巴哈将刑事政策表述为“国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和”。这一意义上的刑事政策含义较为狭窄,仅限于犯罪惩治措施的范围。到1882年冯·李斯特认为刑事政策是“国家与社会据以组织反犯罪斗争的原则的总和”,是社会政策有机组织的一部分,是全社会关于预防、控制犯罪的思想、对策、措施的总和。在当代,刑法学家克兰斯洛德认为:“刑事政策是立法者为了预防、阻止犯罪、保护公民的自然权利并根据各个国家具体情况而采取的措施。”希泊尔则称“刑事政策者,系由目的合理性之立场以观察刑事法之效果之谓也。”概括说来,德国刑事政策的含义有广义和狭义之分。狭义的刑事政策仅指刑事制裁措施的建构、适用和执行。广义的刑事政策被认为是包括实体刑法刑事诉讼法和行刑法在内的刑事法学的一部分,内容涉及以下几个方面:第一,为适应时代需要而对犯罪构成要件进行调整:第二确立、变更刑事处罚的先决条件;第三,符合目的地构筑刑事程序和刑事追诉制度措施;第四,制裁制度的构筑、适用和改革;第五,监狱以及刑罚执行制度的确立和改革等。同时,以刑事政策为研究对象的刑事政策学还与犯罪学紧密相连,一方面它们同是刑事科学的组成部分;另一方面,刑事政策学的发展完善要不断吸收犯罪学的发展成果。在近代刑法发展史中,许多刑事政策的重大进步都离不开犯罪学,如少年刑法的制定、限制自由的适用对罚金刑的改革、缓刑和假释制度的设立、缓刑帮助、保留刑罚的警告、矫正及保安处分措施的出现以及刑罚执行的改革等等,大都建立在犯罪学研究工作的基础上。
  二、刑事政策的任务
  以李斯特为代表的刑事政策学派认为,刑事政策计划的出发点是与犯罪作斗争,指出与犯罪作斗争的方法和途径便是刑事政策的任务。刑事政策“应当是刑法立法的教师”{1}(P.36),应当是用来与犯罪作强有力的、目的性明确的斗争的工具。刑事政策研究的问题是:刑法如何制定才能最好地实现其保护社会的任务。“它探讨如何描述犯罪构成要件特征以便与犯罪的实际情况相适应;尝试确定在刑法中适用的制裁措施的作用方式;斟酌允许立法者将刑法延伸到何种程度而不使公民的自由空间受到不必要的限制;检验实体刑法是否作了使刑事诉讼能够得以进行的规定等。”{2}(P.29)因此,刑事政策的主要任务是改革刑法、刑事司法制度和刑罚体系,并在此基础上希望通过合理的研究和合理的实践有利于解决刑事政策的某些问题,如果可能的话,甚至可以创造比刑法“更好的某种东西”{3}(P.60)。可见,德国刑事政策思想的确立主要与刑法的制定、执行和修改有关,其功用是给予人们评价现行法律的标准,阐明应当适用的法律,并教导人们从刑事政策的目的出发来理解现行法律、具体适用法律。简言之,刑事政策是在考虑犯罪学和刑罚效果学某些因素的基础上,来指导刑法的制定、适用和执行。
  德国学者认为,现代刑事政策思想产生于19世纪后1/4的时期,因为利用法制与犯罪作斗争取得成效的先决条件是正确认识犯罪的原因及国家刑罚可能达到的效果。刑事政策是社会政策的一部分,在内容上包含有对犯罪这一社会现象的反应措施,但二者在预防犯罪、控制犯罪方面的所起的功用是不同的。社会政策的使命是消除或限制产生犯罪的社会条件,而刑事政策是通过对犯罪人个体的影响来与犯罪作斗争。一般说来,现代刑事政策要求,社会防卫,尤其是作为目的刑的刑罚在刑种和刑度上远应适合犯罪人的特点,以防卫其将来继续实施犯罪行为。这就确立了对现行法律进行批判性评价的标准和未来立法的出发点。要使与犯罪作斗争的相关刑事措施的作用恰如其分——刑事政策之核心任务,符合目的的和有效的刑事法律的制定必须突破三个重要障碍:一是要从行为刑法转为行为人刑法,二是要从法官的量刑转为不确定判决,三是要明确刑法的特殊预防目的。不难看出,德国现代刑事政策的着眼点在于,国家如何才能更有效地实现其刑法目的,也就是最重要的是采用何种措施和方法最能有效地实现刑事政策的目的。因而在这一意义上,公正的刑法与有利于刑事政策的刑法应等而视之:符合公众利益是其最高目标{4}。
  正是在这种刑事政策指导下进行的大规模刑法我反正不洗碗,我可以做饭改革运动,改变了人们固有的思想,现在人们都致力于通过适度和人道的制裁来加强公民的法律意识,使犯罪人自新后重返社会,以减少犯罪的发生。与此同时,注重通过消除社会冲突来实现社会预防犯罪的目的。
  三、刑事政策的基本原则
  刑事政策的制定、执行不仅仅是建立在现实经验的基础上,还应适当考虑法律、政策原则,由于刑事政策的基本原则与刑事法律的基本原则具有一致性,因此在刑法发展过程中形成的某些原则,也成为刑事政策体系必不可少的基础{3}(P.61)。德国刑法改革运动以来的刑事政策思想经过对纳粹暴行和反人道的反思后,始终定位于人权、法治和公正这些最终目的。具体说来,刑事政策的基本原则主要有人道主义原则、法治国家原则和公正原则。
  第一,人道主义原则决定着刑事政策的制定、执行要以保护人、尊重人、教育人为目的。这项原则表明刑事政策思想的核心是突出强调刑事立法、司法和行刑均应更多地考虑人的自由、权利和尊严,包括一般人、被害人和被告人。当前,刑事政策措施的设定、适用和具体执行尤其要考虑行为人、被告人和被判刑人的个性,以负责任的态度人道地对待他们,以便其能够顺利地重返社会。人道主义的刑事政策思想要求废除死刑等刑罚;从长远看,对不名誉的刑罚,甚至对长期监禁,也持否定态度。人道主义原则也使罪犯重返社会的思想替代了刑罚的过分压制势态,彻底改变了刑罚执行的指导思想,犯人应得到人道的和作为人所应有的尊重。基于对同胞的责任意识,人道主义原则还要求在刑罚之外扩大救济措施,改善对犯罪者的处遇、促进被释放者的再社会化等。
  值得一提的是,人道主义原则不是无限度适用的,它也要在相应的幅度内施行,即在由刑法任务所决定的界限范围内,在刑法发挥作用的各种关系中,适当地体现人道主义精神,以不超出刑法固有的功用领域为限。因为刑法的首要任务是维护公正,是使行为人认识其违法行为的责任,而不受到处罚和没有痛苦是不能实现这一目的的。
  第二,法治国家原则决定着刑事政策的制定、执行要受法律的制约,法律是政策的界限。这一原则表现为形式和实体两个方面。从形式的角度看,刑法是保证法安全性的法治国家原则的要素,但因其是国家对公民的个人自由最严厉的干涉方式,有必要采取特殊的预防措施防止其被滥用:一是宪法制约。它要求刑事干预需以明确的法律规定作为可适用性的基础,包括规定进行刑事干预的先决条件相对小的刑罚幅度、详细区分情节的严重程度等:二是实践制约。它对警察的侦查权、检察官的追诉权、法官的自由裁量权进行必要的限制,以保障公民对自身合法权利的知悉权、保有权等等;三是行刑制约。它要求在刑罚执行中,法院及行刑机构对受刑人应有的宪法权利提供足够的保证,不允许进行体罚、虐待或施以酷刑。
  从实体角度看,刑事法律的内容必须尽可能地与法治国家的理想模式相适应,即要充分体现维护人权这一核心价值观念。基于此,在立法上要进一步废除酷刑或侮辱性刑罚的规定,在司法过程中要强调罪责原则,在刑罚执行中要禁止不人道地对待犯人。实体法治国家原则体现了法律对整体刑事政策的制约性,具体表现为:一是手段的适当性原则,它要求对违法行为的判决不能有感情色彩和情绪的决定因素,而应以保护社会所必须的法律规定为标准:判决不得受法官个人的价值观、情绪的影响,而只能以立法者的价值观、对案件本身的斟酌和一般之认识为基础。二是法律面前人人平等原则,它要求法律平等地对待每一个人,量刑要考虑个人的具体情况,执行要有助于犯人重新适应自由的生活,社会要禁止歧视刑释人员,等等。
  第三,公正原则决定着刑事政策的制定、执行要符合目的性、要适度。该原则的作用一方面旨在保护行为人免受国家的过度压制,另一方面,是要使作为国家非难手段的刑罚之适用范围,严格限制在受到社会伦理否定评价的犯罪人的行为上。刑事政策措施的适用要考虑社会保护的需要和犯罪人人格及行为的具体状况,保护社会的目的只能以公正的方式实现。在司法实践中,公正原则是量刑的基础,这意味着科处刑罚只能基于法律已有之规定,对犯罪行为只能责难于行为人本人。刑罚的确定以预防的观点为基础,但行为责任在科处刑罚的最高限时起到一定的限制作用,刑罚适用的界限为:预防的目的不允许超越公正的刑罚。因为刑罚毕竟也是有责违法行为的抵偿,保持责任内容和刑度的适当比例关系是必要的。公正原则解决了国家刑事政策的途径问题,即刑罚的公正性应与公众的价值观达成一致。
  四、刑事政策的贯彻执行
  在德国,刑事政策的功用主要体现为对刑法刑事诉讼法和刑罚执行法的制定和修改,以使其不断地适应社会的需要,最好地发挥保护社会的目的。刑事政策运行的目的在于根据司法实践的需要来调整刑罚以及其它措施的强度,进而充分、有效地利用刑事制裁的功能实现刑事政策的终极目的。为达到预防犯罪、控制犯罪的目的,刑事政策要求在确定罪名和犯罪构成方面不可忽视刑事立法的一般社会需要:在决定刑罚的内容和执行方面不可忽视对犯罪人及其他社会成员的刑罚效果和行刑效果。
  刑事政策贯彻施行的主体是立法机构、国家司法机关以及行刑机构,刑事政策的现实运作主要体现在立法、司法和行刑三个方面的司法活动中。
  1.在立法上,呈现犯罪化与非犯罪化两极分化、刑罚总量趋轻的态势,也就是立法的犯罪化、非犯罪化和轻刑化。
  第一,在犯罪网方面有张有缩,表现为犯罪化和非犯罪化的两极调整,总体呈扩张状态。
  在社会各个阶段,都存在着多种不同的偏离社会基本规则的越轨行为,刑法制定时将这种行为的定义升级,它就成为犯罪行为:反之,社会将这种行为降级,它就是非犯罪行为。刑法立法固然是以行为对政治、经济和社会的重大利益构成威胁为前提,但社会控制意义上的合理性及其效果也应是刑法制定的决定因素。因为刑量过度——即刑法制定时把并非危害社会的行为解释为犯罪行为,或刑量偏低——即刑法制定时没有把危害社会的行为解释成犯罪行为,都会导致社会对犯罪行为的监控处于一种不平衡的状态{5}(P.870)。
  德国刑事政策认为,在自由法治国家,刑法对法益的保护只局限于特定的重点,即只限于对社会秩序的基本价值的保护上,因而它具有残缺不全的特征{6}(P.20)。由于不同社会历史时期社会秩序的基本价值取向的重点是不断变化的,刑法势必基于刑事政策要求对法益保护的范围相应地不断进行调整,一方面对某些领域启动国家的刑事干预,增加某类行为的定义升级;另一方面对某些领域放弃或减弱刑事干预,将原有的某些犯罪行为定义降级。这一思想体现在立法活动上,就是法律的立、改、废:表现在犯罪网上,就是覆盖范围的扩大或缩小。
  犯罪化的刑事政策思想基于保护人的基本权利和社会的公序良俗。一是对新型暴力犯罪行为予以打击,如劫机犯罪、恐怖组织犯罪、掳人勒索、绑架人质犯罪等,以维护社会的治安秩序;二是对人类生存环境强化保护,这就是环境刑法的制定,1980年的刑法修改法增加“污染环境的犯罪一章,经1994年修改法的扩展后,建立了一系列关于水域、空气、污染环境的垃圾、噪音、放射性物质、土地方面的罪名及处罚,而且还有向气候、海洋、森林方面扩大的趋势;三是对经济秩序加大保护力度,如经济刑法的制定,确立对洗钱犯罪、金融诈骗犯罪、法人犯罪等的惩治制度。新罪名的大量增设意味着犯罪网的扩张和国家刑事干预的涵盖面加大。
  德国在非犯罪化方面的调整始于1952年《违反秩序法》对轻微犯罪实行非犯罪化,后来1968年的《违反秩序法》进一步对一些轻微犯罪继续实行非犯罪化。在具体内容上:首先是根据形势的需要于1968年废除政治刑法,有关内容根据自由法治国家原则予以重新规定。其次,是排除妨害风俗行为的犯罪性,1960年《第1部刑法改革法》废除了对通奸成年男人间的性行为和与动物的性行为的刑事处罚规定,随后对卖淫、吸毒行为也不再作为犯罪处理,此后于1994年又完全废除了对同性恋的处罚规定;最后,排除违警罪这类轻微犯罪的刑事不法性,把违警罪行为视为一般的对法规的违反,只对其处以行政罚款,而非刑事罚金。如《少年法院法》第9条规定,对轻微违法行为和越轨行为不科处刑罚;刑法还将盗窃和侵占价值甚微物品的行为规定为告诉才处理的案件,而且该规定还可相应适用于其他财产犯罪。
  第二,在刑罚网方面的调整,表现为轻刑化,即刑事制裁程度不断减轻。
  所谓轻刑化是指实际表现为以相对较轻的刑罚对付和应付犯罪,以及倡导以尽可能轻的刑罚来惩罚和控制犯罪的刑事政策。具体表现为刑罚体系中惩罚总量的降低,轻刑、缓刑、假释的广泛适用{7}。从宏观进程上看,德国的刑罚是从苛重走向轻缓,如废除死刑、弱化监禁刑、强调罚金刑等。具体说来:
  首先,是在刑罚制度上的轻刑化。德国刑事制裁体系由刑罚的单轨制转为刑罚和保安处分双轨制,继而又有向刑罚、保安处分、附随后果三元化发展的趋势,这就冲淡了制裁体系总体上的苛厉性。德国在现代刑事政策的一个共识,是认为在与犯罪作斗争中,刑罚既非唯一的,也非最安全的措施。因此,在对刑罚的效能批判性评估的基础上,建立了一套保安处分制度。保安处分的概念由莱茵首次提出,并于1933年11月24日经习惯法引进德国,首先在青少年犯罪领域得到应用,后来逐步扩展到其他领域。目前德国的保安处分体系已全面确立,被称为矫正及保安处分。它由剥夺自由的保安处分和非剥夺自由的保安处分两类构成,前者包括安置于精神病院、安置于戒除瘾癖的机构、安置于社会治疗机构、保安监督;后者包括行为监督、吊销驾驶执照和禁止执业。保安处分是一种国家处分,是国家基于保护受到犯罪威胁的、相对于行为人的自由更高的公共利益所必需而对行为人自由的干涉,其方式有剥夺行为人的自由、进而剥夺自由的治疗以及剥夺行为人的具体权利。其目的在于解决与罪责相适应的刑罚无法实现的个别预防的目的,保护公众和行为人本身,防止其继续或重新实施犯罪行为。所以保安处分的设立、适用既要考虑到犯罪人在再社会化方面的帮助,使具体之个人适应社会(教育性或矫正性处分),又要考虑保护社会免受犯罪人的侵害,使不能适应社会者从社会中被剔除(狭义的保护性或保安性处分)。在双轨制体系中,刑罚与保安处分这两种法律制度的关系如同两个相互交叠的圆圈:纯威慑刑罚(报应刑)与纯保安处分相互对立;在它们的相同部分,保安处分可代替刑罚(与刑罚相互替代),刑罚可代替保安处分(保安性之刑罚)。
  在此基础上,《刑法典》对犯罪行为“附随后果”的规定,又使刑事制裁制度突破了双轨制向三元化发展。附随后果包括两类,一是担任公职资格、选举权和表决权的丧失:二是有罪判决的公告,追缴、没收。它们都包含有刑罚、预防等要素,但又因所涉及的客体和命令的根据不同而不同。立法者以“措施一词表明它是既不属于刑罚,也不属于矫正及保安处分的一种独立的制裁方式。规定“附随后果”的目的:一方面,是基于维护公共职务及其职能声誉之需要,究其实质是使行为人对国家管理形象遭受的特殊牺牲而受制裁,以防止某些人员将来再犯特定之罪:另一方面它使被判刑人受到公众的指责,含有处罚的因素,所以适用时应以罪责抵偿的标准来量定。此外,附随后果的规定还有助于被害人名誉的恢复和损害赔偿。
  刑罚自身由无意识、无节制的本能行为演变成由目的思想决定的适度的、有意识的行为,变革的历程反映出刑事政策目标上的冷静思考,单纯的一般预防思想越来越遭到摒弃,刑罚目的的重心逐步走向教育、矫正犯罪人为主、保护社会为辅的综合性。
  其次,是在刑罚种类上的轻刑化。即刑罚构成的种类自身逐步由重转轻:先是废除了肢体刑、酷刑、羞辱刑以至死刑等,实现了由以身体刑为中心向以自由刑为中心的刑罚体系的过渡;后又通过自由刑的单一化,以单一自由刑——监禁取代了过去的自由刑中的重惩役、监禁和拘役的构成,进而形成现行自由刑、财产刑二者并重的格局体系。目前德国的刑罚种类有:终身自由刑、有期徒刑、短期自由刑、罚金刑

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}许久生.德语国家的犯罪学研究(M).北京:中国法制出版社,1999.

{2}(德)汉斯.海因里希,耶赛克托马斯魏根特德国刑法教科书(M).许久生译.北京:中国法制出版社,2001.

{3}(西德)孔德.凯塞尔犯罪学(M).赵可等译.西北政法学院科研处出版,1976.

{4}(德)鲍尔曼.无节制的刑事政策——关于冯李斯特的马堡计划(J).奥地利犯罪社会学书目(C).1984.

{5}(德)汉斯.约阿希姆施奈德犯罪学(M).吴鑫涛等译北京:中国人民公安大学出版社、国际文化出版公司,1990.

{6}(德)宾丁.刑法教科书(分论部分)(M).

{7}曲新久轻刑化与非刑罚化在中国(A).中英量刑比较研究(C).北京:中国政法大学出版社,2001.

{8}王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究(M).北京:北京大学出版社,1999.

{9}(德)李斯特.德国刑法教科书(M).

{10}(德)李斯特文集(第1集)(C).

{11}(德)布什勒.安全技术与银行抢劫(M).1985.

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