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【期刊名称】 《政法论坛》
市场交易的基本原则
【副标题】 《中国反不正当竞争法》第2条第Ⅰ款释论【英文标题】 Basic Principles of Market Deal
【作者】 王艳林【作者单位】 中南大学法学院
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【中文关键词】 市场交易;基本原则;竞争法;商业道德
【英文关键词】 Market Deal;Basic Principle;Competition law;Business Morality
【文章编码】 1000—0208(2001)06—041—09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2001年【期号】 6
【页码】 41
【摘要】

市场交易是理解第2条第1款的入口,第2条第1款是确立市场交易的基本原则的基础而非依据,遵守公认的商业道德既是法律适用二元化的体现,也是竞争法的一般性条款,具有兜底性。

【英文摘要】

Market Deal is the access to understanding Section 3,Article 2 Section 3,Article 2 is the corner stone but not the basis for the basic principles.Observing the acknowledged business morality is the embodiment of dualization of legal application and the general items of competition law.

【全文】法宝引证码CLI.A.115547    
  《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称中国反不正当竞争法1第2条的内容是中国反不正当竞争法的基础和灵魂。正确地理解和准确地把握第2条所蕴含的思想精神、规则及要求,是中国反不正当竞争法及其配套施行办法得以全面正当适用的前提和条件。另外,从方法论上讲,理清目前为止中国法学界在第2条认识上的偏颇,对推动竞争法学研究,为反不正当竞争法之修改和反垄断法的制定提供有效的理论准各,也是大有裨益的。
  第2条第1款规定:经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公认的商业道德。
  对第2条第1款的表述如何解读,学界的认识在多数情况下并不一致。笔者拟从以下三个方面谈些自己的看法。
  一、交易与市场交易
  “市场交易”是如何理解第2条第1款的入口。在已往的竞争法研究中,多数情况下,对“市场交易”取“假设为已知的人人自明的不争之公理”,完全不予关注行漠视之态度,[1]虽然也有少数一些学者,认为“市场交易在法律本质上是民事法律行为”,民法通则第3、4、7条分别规定了民事活动应当遵循的若干原则,对于市场交易中的竞争者而言,也是必须遵循的{1}(P.17—18)。民事法律行为由民法加以调整,民法通则已规定了民事法律行为的基本原则并成为衡量民事行为是否合法、是否受法律保护的标准{2}(P.115)。我们后面的研究将证明:将交易行为机械地类比民事法律行为并主张用民法通则的规定作为基本规范,是不恰当的。在我们看来,真正地意识到“市场交易”的重要性,并对此予以关注的竞争法学者,是邵建东先生,他认为“由于经营者与经营者之间是在市场交易中发生竞争关系和其他关系的,他们也只有在市场交易中才应当遵守有关原则和道德准则因此在认定经营者有无违反这些原则和准则之前有必要首先确定‘市场交易’的意义和范围。”[2]这就从根本上理清了“市场交易”在第2条第1款中的作用。
  对于如何理解交易,在经济学家那里,是有不同认识的。康芒斯从广义的一般化的交易概念入手,将交易划分为买卖的交易、管理的交易和限额的交易三种类型{3}(P.74—85),“这三种活动单位包罗了经济学里的一切活动。买卖的交易,通过法律上平等的人们自愿的同意,转移财富的所有权。管理的交易用法律上的上级的命令创造财富。限额的交易,由法律上的上级指定,分派财富创造的负担和利益。”{3}(P.86)这里,交易即是在一定的秩序或集体运动的运行规则当中发生的在利益彼此冲突的个人之间的所有权的移转{4}(P.3)。科斯则从研究企业的性质出发,提出“企业的本质特征是对价格机制的取代。”[3]按照传统古典经济学家的分析,生产与消费是由价格机制通过供需关系的调整来自动实现的,诚如Arthur Salter爵士所描述的,“正常的经济体系自行运转就它的日常运行而言它不受任何中央控制它也不需要中央监督。在人类活动和人类需要的整个范围上,通过一个自动的,有弹性的和灵敏的过程,供给与需求相适应,生产与消费相适应。”[4]由于市场运行实现资源配置需要交易成本,而出现和存续企业指导资源配置,则可以节省交易成本。“企业主必须以较低成本行使自己的职能,因为他可以以比他所取代的市场交易更低的价格获得生产要素,如果他做不到这一点,他总是可以回到公开市场上去。”{10}(P.83)可见,科斯所讲的交易是指狭义的市场交换,指通过价格机制的作用在不同的生产要素所有者之间发生的资源配置过程{6}。
  康芒斯与科斯的交易概念,存在着较大的区别:[5]康芒斯的交易一般类型及其和社会政治经济体制的连接,使其更多地具有社会哲学的意味,而科斯考察企业性质时对交易的关注,则是纯经济学的、古典的。一般说来,科斯关于交易的概念可能更易为法学家们所接受。但是,如果能抛开交易类型和社会政治经济体制的联结,我们认为康芒斯关于交易的理解,可能和这个广泛商业化的社会及交易无处不在的现实,更吻合,更具有法学所需要的方法论意义。
  交易和竞争具有内在的联系。康芒斯认为交易,“规定价格和使得竞争可能的是所有权,决定竞争公平还是不公平的是所有权的转移,而不是实物的交换。”{3}(P.70)科斯则明确指出,企业定义的给出,可以为“联合”和“一体化”提供更准确的含义。“当先前由两个或更多个企业主组织的交易而现在由一个企业主组织时这就是联合。一体化指的是对企业主之间先前在市场上进行的交易的组织。”{5}(P.19—90)萨缪尔森·鲍尔斯和郝尔伯特·吉思蒂斯,则进一步提出了“竞争性交易”的概念,“把以代理问题和内部权益保障为特征的交易定义为可竞争的交易”{7}(P.264),在资本主义经济中,最重要的交换是可竞争的,并极为深刻地分析了“雇佣劳动力和资本间的关系是一项可竞争的交换”。萨缪尔森·鲍尔斯和郝尔伯特·吉思蒂斯的这一理论贡献,为竞争法扩展和加大买方与卖方之间的竞争关系及其法律调整提供了经济学基础。
  交易以市场为外在形式。对于什么是市场,西方经济学是在很特定意义上使用的:[6](a)市场不是只涉及固定的地点,也非必然含有交换的有形过程。(b)市场是由存在的条件和关系,以及在买者与卖者互相有效联系的时间和地点而产生的交易所构成的。(c)因此,需要使市场产生的首要因素是一群潜在卖者和潜在买者,他们无需在同一住房带或同一地区。(d)由此,市场可以是物质上同一的,如伦敦谷物交易市场的范围是依据商品性质、潜在买卖者的数目、交通运输的方便和费用而变化的。所以,某些市场是世界范围的,某些市场是小型的和地方化的。这里交易构成市场的生命与活力。“市场就是组织化制度化的交易。”但这并不是说,交易必然以市场为外在形式。非市场的交易仍然是存在的。英国经济学家霍奇逊认为,向长期客户提供商品和劳务的习惯性的远期合同是非市场交易的典型例子。此外,涉及到具有高度专用性的资产的交易关系,“很有可能是通过其他手段,特别是通过先前就已建立的关系而建立起的。”{8}(P.211)也正是由于非市场的交易的存在,“市场交易”的确立和使用,才更具有了科学和严谨,实现了法律内涵和外延的一致。
  这里,从法学角度讲,“市场交易”是对多维市场竞争状态的简约和抽象。它所描述的是经营者和其交易相对人——其他的厂商经销商、分销商、开发商般资商、中介服务商及消费者之间,就资金、技术、劳务、商品、市场份额及自然资源和其他资源,按照市场的规则、惯例和要求,相互进行的流转活动。市场交易既可采取法律提供的主导模型契约,也可以是无合意的协调行动,还可以是单方面的安排默许或强调。市场交易的结果,是实现资源的优化配置。但经营者所追求和企盼的是在达成结果出现前之过程中成为资源配置的主导方和优化的受益方。这当是从竞争角度看待市场交易之真谛。
  二、市场交易的基本原则
  第2条第1款的规定中,包括了几项原则?竞争法学者们是有不同认识的。通说以法条规定为依据认为,反不正当竞争法第2条第1款确立的市场交易的基本原则,同时也是竞争的基本原则,包括自愿原则、平等原则、公平原则、诚实信用原则和遵守公认的商业道德原则共五项。[7]也有一些学者认为遵守公认的商业道德并不构成一项独立的原则其或为原则之补充{9}(P.7—8、24—25)或和基本原则无涉。[8]认定“遵守公认的商业道德”和竞争法基本原则无涉的著述,一类是以自愿、平等、公平、诚实信用原则为基础,提出增加“国家适度干预原则”{I0}(P.44—48),或增加“自由原则和禁止权利滥用原则”{11}(P.115—128),还有一类则有一个共同的现象,那就是以反不正当竞争法第2条第1款为基础,提出能够涵括第2条第1款的新概括,如有的认为是合法原则与合理原则两项{12}(P.116—119),有的认为是适度自由原则、实质公平原则、整体效率优先原则三项{13}(P.33—37),有的认为是自由竞争原则、公平竞争原则、规制竞争原则三项{14}(P.14—16)。在笔者看来,构成上述认识分歧的原因有二:一是第2条第1款在确立市场交易的基本原则时是依据还是基础二是遵守公认的商业道德在反不正当竞争中,属于什么性质的条款。对这两个问题的不同回答,导致研究现状的纷纭不一。
  第一,关于反不正当竞争法第2条第1款在确立市场交易的基本原则时,是依据还是基础的问题。我们认为,反不正当竞争法第2条第1款,只能是确立市场交易基本原则即竞争法基本原则的基础,而不能是依据。其理由是:(1)反不正当竞争法是在缺乏充分理论准备的情况下匆忙制定的,没有进行严格科学的周密设计,似有“草鞋无样,边打边成”的味道。20世纪90年代前期中国竞争法的理论研究状况,还不足以支撑反不正当竞争法的制定。[9](2)反不正当竞争法是在中国缺乏反不正当竞争实际经验,对外国法的实践又无力总结的情况下,剪断反不正当竞争法同中国20世纪80年代活跃地方立法和已有中央立法活动的情况下制定的,无中国转型体制下竞争活动实践特性的经验支撑{14}(P.37—41)。(3)反不正当竞争法仅是中国竞争立法迈出的重大一步,但因反垄断法缺位而使中国竞争法处在进行式中。竞争法基本体系残缺的现象,决定依据第2条第1款确立竞争法基本原则的做法是不明智的。(4)确立竞争法的基本原则的出发点,应是立足于公平竞争的运行,不正当竞争的反对,和垄断的禁止三个方面。忽视任何一个方面,理论研究的结论都将是脆弱的,很难经得起随时间的推移而进行的竞争法的创制活动的检验。欲秉承理论尤其是基本原则理论之一般性与指导性{15},必先以正确之法学方法检视和指导法学之研究。
  第二,对“遵守公认的商业道德”在反不正当竞争法中属于什么性质的条款,竞争法学者之间是有不同认识的。我们认为“遵守公认的商业道德”它的确不是市场交易的基本原则这并不是贬低它的作用。恰恰相反,通说视其为和“自愿、平等、公平、诚实信用诸原则”相提并论之做法,才违背立法逻辑结构之意义,才是对其重要性之缺乏全面评估。在我们看来,“遵守公认的商业道德”是反不正当竞争法中的一般条款,具有兜底件。[10]
  这里,究竟怎样抽象概括市场交易的基本原则,才能达到简洁、准确、全面科学的要求呢,笔者以为用“自由、公平、诚实信用和国家规制”诸项作为原则,较为妥当。[11]现分述如下:
  1.自由竞争原则
  自由竞争是市场经济的精髓,其基本要求是竞争者在同一市场条件下,按照同一市场规则,自主地决定参加或退出市场的竞争而不受外在意志的干预。在现代,作为竞争法的一项基本原则,自由竞争又有比较明确的要求:第一,以法律和商业道德所不禁止的手段或方法,积极从事市场交易或不从事活动,第二,竞争的加入或退出是竞争者依照法律规定的条件与程序自主进行的,妨碍竞争者加入或退出的经济壁垒或行业壁垒或行政堡垒必须铲除,第三,禁止和消除限制竞争,分割统一大市场的地区封锁行业垄断及贸易保护,第四,竞争者之间独立自主地行使意思表示,不受他人的限制与强制。一切在欺诈和胁迫下所作的意思表示,都可归之于无效。在重大误解和乘人之危情况下所作的意思表示,均可请求公力救济机构予以撤销。
  自由竞争原则作为竞争机制的基础,在竞争法原则中处于首要地位,是其他原则发生作用的条件。其他竞争原则是对自由竞争原则的强化和补充。
  自由竞争原则的内容,已经包括了反不正当竞争法第2条第1款规定的自愿原则的要求。自由和自愿的区别仅在于自由所强调和反映的是主体社会经济活动中的外在客观的独立选择或不选择,自愿所传达和关注的是主体进行社会经济活动时内在主观的自主选择或不选择。这一区别已别已弥灭于自由竞争原则的内容之中。所以,学理上严格依照反不正当竞争法第2条第I款的规定,确立自愿为市场交易的基本原则,亦无不当,依据研究者对市场经济及竞争法的体悟认定自由竞争为市场交易的基本原则,也是无可指责的。但将自由和自愿并列为竞争法的两项基本原则的做法{11}(P.117—120),则是不妥当的。
  2.公平竞争原则
  公平是竞争的精神,它要求各个竞争者在同一市场条件下共同接受价值规律和优胜劣汰的作用与评判,并各自独立承担竞争的结果。公平竞争既是竞争群体利益的要求,也是国家规制竞争活动的指导思想。
  公平竞争原则的要求是:第一,竞争规则均应是公开的统一的、无差别、无歧视的,而不论竞争规则的表现形式是法律、法规、规章或条约、协定或商事习惯。第二,市场交易中,当事人各方法律地位平等。并且在具体交易关系的确立、辨证和终止中,不管经济实力、专业知识与信息和市场的认识与驾御能力等方面的差异有多大,人格的平等、独立均应切实得到尊重和维护。第三,市场交易中风险与利益的协调应成正比性,任何经营者均不得利用自身的市场优势地位或借助于其他优势因素如行政权、特许权、专利权,强迫其他经营者或消费者接受不合理的附条件交易,获得不当之利,转嫁市场风险。第四,经营者具体的市场交易活动中,当事人双方的权利义务的分配,显然失去公平的,应予纠正。第五,竞争结果优胜劣汰,应是市场主体竞争失败的终极体现,具有无例外性。第六,市场交易纠纷的解决机制,尤其是公力救济机制应遵循公开、公正、独立的原则程序应具有效率性。
  公平竞争是评判正当竞争与不正当竞争的标准。只有正当竞争才是公平的,也只有公平的竞争才是正当的。反之,违背公平要求以商业道德所禁止的手段或方式从事的竞争,均属不正当竞争。
  公平竞争已经包括经济权益的兼顾。但它所兼顾的是竞争关系中商品生产者、经营者、消费者的权益。主张经营者“在市场交易中要兼顾他人和社会利益”{9}(P.8)属超越竞争的利益,既不需要,也不能由竞争活动兼顾。国家利益融进判断竞争正当与否的标准之后,毋需再行兼顾,个人在作为劳动者从事社会经济活动时,其利益的兼顾属劳动法调整,竞争法已无能为力,在另一方经营者参加竞争时,体现与贯彻优胜劣汰精神的竞争关系已不能提供对它的兼顾了。
  公平竞争原则包容了平等原则的内容和要求,但又比平等原则的内涵要丰富得多。平等不仅表现为民事法律地位的形而

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈立骅,陈建洋编写.中华人民共和国反不正当竞争法释义(M).北京:中国法制出版社,1994.

{2}王明湖主编.反不正当竞争法概论(M).北京:中国检察出版社,1994.

{3}康芒斯.制度经济学(上册)(M).北京:商务印书馆,1992.

{4}张群群.论交易组织及其生成和演变(M).北京:中国人民大学出版社,1999.

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{6}盛洪“我读科斯(之二)”(J).读书,1996,(5).

{7}萨缪尔森·鲍尔斯,郝尔伯特·吉思蒂斯“竞争性交换:资本主义政治经济的新微观基础”(A)路易斯·普特曼兰德尔·克罗茨纳编企业的经济性质(C).

{8}C.M霍奇逊.现代制度主义经济学宣言(M).北京:北京大学出版社,1993.

{9}全国人大常委会法制工作委员会民法室编著.中华人民共和国反不正当竞争法释义(M).

{10}王全兴主编.竞争法通论(M).

{11}钟明钊主编.竞争法(M).

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{14}文海兴,王艳林.市场秩序守护神——公平竞争法研究(M).

{15}徐国栋.民法基本原则解释——成文法局限性之克服(M).北京:中国政法大学出版社,1992.

{16}邵建东.中国竞争法(M).

{17}罗伯特·霍恩,海思·科茨和汉斯·G·莱塞德国民商法导论(M).

{18}漆多俊.经济法基础理论(第三版)(M).武汉:武汉大学出版社,1999.

{19}王艳林.垄断的确立及其方法(A).漆多俊主编.经济法论丛(第3卷)(C).北京:方正出版社,2000.

{20}(美)乔治·M·邦兹,查尔斯·W·小兰姆商务(M).李丽等译东北财经大学出版社,2000.

{21}罗国杰主编道德建设论(M)长沙:湖南人民出版社,1997.

{22}张楚勇市场的道德价值:个人自主(A).陈浩文主编价值与社会(第二集)(C).北京:中国社会科学出版社,1988.

{23}罗伯特·F·哈特利商业伦理(M).胡敏等译中信出版社,2000.

{24}李昌麒.经济法——国家干预经济的基本法律形式(M).成都;四川人民出版社,1995.

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