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【期刊名称】 《法学》
“去中心化”数字支付时代经济刑法的选择
【副标题】 基于比特币的法律与经济分析【作者】 谢杰张建
【作者单位】 上海市宝山区人民检察院上海市虹口区人民检察院
【分类】 刑法学
【中文关键词】 比特币;经济刑法;“去中心化”;数字支付
【期刊年份】 2014年【期号】 8
【页码】 87
【摘要】

以比特币为代表的“去中心化”数字支付工具兴起,经济、金融等行政法律体系对比特币虚拟商品、非货币的属性定位及形式上比特币与实体经济、金融体系的风险切割,导致货币、外汇、证券、期货、税务、财产、融资等领域的经济刑法规范面临结构性失灵与适用性紊乱风险。比特币法律与经济分析从发行与交易机制“去中心化”与治理结构、资源分配、利益实现中心化等实质特征出发,深度解构比特币经济机理,能够揭示比特币货币与金融投资、投机功能,确立比特币的货币、金融商品法律属性实质解释原理,从而引入经济刑法规范调整、司法规则与执法机制优化、货币体系反思等解决经济刑法困局、控制互联网金融市场风险的制度。

【全文】法宝引证码CLI.A.1193427    
  一、比特币的兴起与经济刑法的制度危机
  比特币(Bitcoin)是一种点对点全球通用加密数字支付系统。[1]比特币发行与交易不依赖政府支持、传统金融机构服务,也不与特定商品挂钩,而是通过对等式网络种子文件达成的网络协议实现网络节点直接交互,具有“去中心化”特质。比特币使用网络分布式数据库验证交易,发行总量固定并自适应地以预定速率增加且增速逐步放缓,在2140年达到略小于2100万个的极限值。发行的比特币由完成运算工作量证明(“挖矿”)的“矿工”获取,藉此激励参与者利用计算机硬件为比特币进行数学计算,从而完成交易确认、提高比特币系统安全性。[2]
  使用比特币可以购买商品或服务、以市场价格兑换各国和地区法定货币。总体上比特币市场价格呈现螺旋式上涨态势——2013年飙升至历史性高位1200余美元;2014年1月至7月在500至700美元的区间震荡。根据目前比特币约1300万个发行总量与价格波幅计算,比特币市值约80亿美元。[3]据媒体报道,2013年11月,比特币交易平台“比特币中国”的日交易量已经超越了日本的Mt. Gox交易所(2014年2月宣布因交易平台85万个比特币“被盗”申请破产)[4]以及欧洲的Bitstamp交易所。[5]火币网、OKCoin等国内大型比特币交易平台日交易量亦在1亿元人民币以上的水平。[6]中国实际上已经成为比特币全球集中交易量最大且最为重要的市场之一。比特币“挖矿”芯片设计与开发[7]、“矿机”组装与销售[8]、各类比特币交易平台运营与市场参与者的投机热潮[9]等经济行为将比特币利益链进一步延伸。从实体经济发展趋势、集中交易市值、市场参与者认可度等各方面来看,比特币度过了初创与萌芽阶段,世界经济与金融历史正在见证“去中心化”数字支付时代的兴起。如果说处于互联网金融初级阶段的支付宝、余额宝、P2P网贷、众筹等新型金融市场机制已经对金融市场法律制度构成了影响,那么比特币等实际上已经进入了互联网金融高级阶段,更是当前经济监管与经济刑法制度的重大挑战。
  2013年12月3日中国人民银行等五部委《关于防范比特币风险的通知》(以下简称《比特币风险通知》)明确强调比特币虚拟商品属性及其投资风险,禁止金融、支付机构从事比特币业务。《比特币风险通知》对于控制比特币市场风险、遏制网络经济风险向金融体系与实体经济传导等具有积极意义。但比特币不仅可能成为洗钱犯罪、外汇犯罪的工具或渠道,[10]而且比特币持有者具有成为财产犯罪(盗窃、普通诈骗等)、金融犯罪(金融诈骗、市场操纵等)被害人的高度风险,甚至比特币系统本身长期受困于是否构成庞氏骗局(集资诈骗)的巨大争议之中。[11]《比特币风险通知》所确立的比特币虚拟商品性与非货币性的属性判断会导致一系列经济犯罪对象与行为的解释与认定陷入困惑,加之当前理论与实务界对利用或者针对比特币的犯罪行为的机理尚且缺乏深入把握,这些因素共同导致比特币等互联网金融工具的兴起对整个经济刑法体系产生重大的影响。
  二、比特币对经济刑法体系全面挑战的风险评估
  《比特币风险通知》以“正面定性与反面否定”相结合的方式对比特币属性提出了明确意见,即比特币“应当是一种特定的虚拟商品”,“不是真正意义的货币”,“不具有与货币等同的法律地位”,“不能且不应作为货币在市场上流通使用”。[12]可见,在中国金融市场法律制度及其监管框架下,“真正意义的货币”等同于法定货币,即人民币、美元等以国家或者地区中央权力信用为基础的、法偿性、强制性货币。比特币不具有货币属性,而且与金融体系中的金融产品无关,只是商品且必须强调其具有虚拟性。
  然而,作为非货币性、虚拟性“商品”的比特币以极低的交易成本在“商品”与法定货币之间进行快捷兑换,并以集中竞价交易的方式在全球各大比特币交易平台进行投资(投机),甚至可以附加杠杆、做空等交易机制进行各类衍生性交易。基于对金融市场及其监管秩序全面且有效保护的价值追求,我国经济刑法规范体系设置了货币、外汇、证券、期货等众多具有金融工具属性的行为对象要素。金融监管机构对比特币货币、金融属性的制度性剥离、对虚拟商品属性的强调,会产生不容忽视的经济刑法制度风险:大量利用比特币货币或金融工具特征的经济犯罪行为将因为比特币的虚拟商品属性限定而脱离刑法规范控制,经济刑法会随着比特币市场逐步繁荣而面临前所未有的冲击。
  (一)货币、外汇市场及其监管秩序刑事保护失控风险
  比特币不是法定货币、不具货币法律地位、不能且不应作为货币在市场流通的反面否定型属性判断明确指向一个结论:比特币不能构成外汇、货币犯罪的行为对象。但事实上不仅比特币支付、交易系统可以直接跨越既有的外汇监管制度从事逃汇或购汇行为、经营外汇业务、持有境外资产等,比特币“去中心化”发行机制更是能够在中国市场直接投放“货币”,在脱离央行货币政策的前提下影响中国经济体系中的货币供应量。外汇犯罪条款[13]直接面临失灵或者失控的风险,货币犯罪条款[14]规制效力可能在中长期受到潜在的折损。
  骗购外汇罪禁止使用伪造、编造的海关、外汇管理机关证明文件或者重复使用海关、外汇管理机关证明文件等欺骗方式购买外汇。而任何持有人民币的行为主体可以在中国境内的各大比特币交易平台开设账户以市场价格购入相应数量的比特币,将比特币提现之后通过比特币客户端转入境外各种以美元、欧元、日元等法定货币为交易币种的比特币交易平台,再以市场价格卖出比特币兑换成需要的法定货币。由于比特币是特定虚拟商品而非作为一般等价物的货币,利用比特币支付与交易系统能够彻底脱离外汇管理制度以及该制度最具强制力的经济刑法保护机制骗购外汇罪的震慑,将人民币兑换成世界上主要国家和地区法定货币且完全不需要实施任何欺骗性使用海关、外汇证明文件的行为。逃汇罪禁止单位违反外汇管理法律法规将应当调回境内的外汇存放境外或者将境内外汇非法转移境外。基于相同原理,利用比特币支付系统以及全球比特币交易平台能够高效地实现人民币与其他国家和地区法定货币之间的无监管性兑换与转移,经济刑法对境内外汇限制转出与境外外汇限制存放的刑事控制力度受到实质性撼动。[15]此外,刑法禁止违反外汇交易管理规定在国家许可的交易市场之外从事买卖外汇业务。中国各大比特币交易平台的业务表现为以市场决定的“兑换率”提供人民币与作为特定虚拟商品的比特币之间的交易。而在实践中比特币市场参与者以及财经媒体一般将这种“兑换率”称为“汇率”。[16]这说明人民币兑比特币现货交易至少具有变相外汇即期交易,但非法经营罪关于禁止非法从事外汇交易业务的规定对此并无有效的反应。
  经济刑法设置货币犯罪规范功能在于保护货币市场以及央行对货币市场秩序的监管。实现该功能最为基本的要求便是人民币供给只能源于我国央行的货币政策与货币监管行为,刑法禁止并处罚我国央行之外的任何行为主体影响中国经济体系内货币供应的行为。[17]然而,传统经济刑法货币犯罪条款以遏制假币为核心震慑各种非法增加货币供应的震慑模式完全无法规制比特币。在中国市场使用比特币购买任何商品或服务的同时就意味着原本人民币垄断下的货币总量中增加了不受央行监管的交易中介。在既定的商品与服务生产效率下,比特币使用规模的增长表现为交易中介总量增长,实质上会造成传统法定货币使用规模减小及单位人民币购买力的下降。如果比特币经过长期发展后在国内商品与服务贸易出现规模化增长,则会显著缩减央行资产负债表以及央行行为对短期利率的影响。由于比特币系统并不存在中心化的发行主体,现有法律评价亦不认可其货币地位,现行货币制度从比特币影响货币总量的伊始便无法适用经济刑法货币犯罪条款对这种对货币制度具有干扰性与对抗性的行为进行制裁。
  (二)金融监管与金融消费者权益刑事保护缺失风险
  比特币是一种特定虚拟商品的正面定性判断,在确立比特币虚拟性与商品性基础定位的同时,亦否定了比特币的真实性与金融性内涵。比特币交易只是普通民众风险自担的、具有参与自由的网络商品买卖行为。[18]但现实情况是,比特币正以投资(投机)工具的形式、在类似于证券、期货交易所的网络平台上进行日成交量达到亿元人民币数量级的集中交易。金融监管制度将比特币属性限定于虚拟商品并严格禁止金融、支付机构介入比特币业务,[19]意图切割比特币市场向传统金融市场与实体经济传导风险的管道,控制比特币市场过度投机的风险。但否定比特币真实存在且市场参与者正在实际使用的金融工具功能也必须承受附带性结果:无法在金融法律框架下对比特币市场进行严格管制;无法以金融消费者的标准对从事比特币市场参与者予以强化保护。具体到经济刑法层面,证券、期货市场管理秩序与投资者权益等法益均面临刑事保护缺位风险。
  在证券、期货市场管理秩序刑法保护方面,非法经营罪禁止未经国务院期货监督管理部门批准组织他人参与期货交易。而中国市场中的交易者在比特币发展过程的早期阶段就已大规模地参与比特币期货交易:交易平台采用一定倍数的杠杆交易模式,由用户向第三方资金账户汇入人民币或向比特币账户存入比特币,既能以一定杠杆买入比特币做多,也能杠杆卖出比特币做空。比特币多空合约根据全球最成熟且交易者认可的比特币交易平台即时行情价格进行结算,账户金额不足则强制平仓。[20]标准化交易、现金交割、客户双向交易、对冲、预付资金、预付款处于警戒线下交易平台有权强制平仓等一系列比特币交易机制完全符合标准化合约、保证金制度、当日无负债结算制度、强制平仓制度等期货交易特征。这种期货交易经营行为未经国务院期货管理机构批准,实质上就是非法组织期货交易。但非法经营罪关于禁止非法从事期货交易业务的规定对经营比特币期货交易平台的行为没有任何实质性应对。
  在金融消费者刑事保护方面,由操纵证券、期货市场罪、内幕交易罪、利用未公开信息交易罪等证券期货犯罪构成的资本市场投资者合法权益保护条款,完全无法适用于比特币集中交易市场中客观存在的市场侵害行为。比特币市场核心交易机制与证券、期货市场非常接近:市场参与者选择比特币交易所开设账户并充值人民币,或者通过比特币支付系统向交易平台下设的个人比特币账户充值比特币;单位比特币以人民币计价,交易者提交买入或卖出申报,按照“时间优先、价格优先”的集中竞价规则由交易系统匹配价格、撮合成交;买入生效后比特币计入比特币账户,交易者可提取比特币,卖出生效后资金计入资金账户,交易者可提现。但由于目前比特币流通量、市值有限,市场操纵者使用一定规模的比特币现货或资金就可以通过连续交易、相对委托、洗售等操纵性交易模式打压或拉抬比特币市场价格并中获取巨额价差收益。同时,比特币交易平台及其工作人员不存在金融监管的制度约束且比特币网站内部运作缺乏透明度,比特币市场参与者完全可能面对内部人员利用尚未公开的资金、比特币流动数据等交易信息在普通投资者(投机者)之前抢先完成交易的内线交易风险。比特币市场参与者自担市场风险显然不应包括自担市场操纵、内线交易等市场侵害行为风险。在比特币已成为金融投机工具但受到市场滥用行为侵害风险明显超过传统资本市场的情况下,金融监管机构对比特币虚拟商品的定位,导致市场参与者无法作为金融消费者得到证券期货犯罪刑法条款保护。
  (三)金融市场与实体经济刑事保护机制的失调
  比特币金融性或者货币性的性能、商品性与虚拟性的制度性状态以及比特币经济在发展过程中的市场价格极度不稳定性,有导致集资犯罪、涉税犯罪、财产犯罪、职务犯罪等经济犯罪法律条款[21]出现失去调整能力的风险。
  经济刑法通过设置非法集资犯罪维护特定金融机构吸收存款业务垄断[22]、投资者与金融机构财产权以及金融安全,保障以银行等金融中介机构为核心的间接融资体系。比特币体系中同样存在以中介机构为纽带、能够实现比特币存储与借贷信用机制的间接融资体系。中介服务机构支付一定比特币占用成本(存“币”利息)吸收不特定比特币持有者分散的比特币资源,以相对集中的规模对外放贷并收取更高的比特币使用费用(贷“币”利息)。在投资者愿意承担比特币市场价格波动风险的前提下,只要比特币中介机构提供的存“币”利息显著高于存款利率,民间资金市场完全可能出现将人民币资产兑换成比特币并流入比特币间接融资市场的现象。经济刑法规范难以规制利用比特币实施的非法集“币”,不仅影响投资者资产安全,而且对间接融资市场秩序与金融垄断利益构成威胁。
  经济刑法打击逃税犯罪的主要目的是为了维护税收征管秩序、保证国家税收收入、促使纳税义务人依法积极履行纳税义务。[23]而比特币支付系统在经济领域内的深入应用及其天然的免受税务监控的技术机制将会使得以逃税犯罪为核心的整个经济刑法涉税犯罪体系受到严重影响。[24]作为商品的比特币具有虚拟性且与人民币之间不存在一个固定的兑换率。以比特币支付的商品与服务贸易客观上难以计算应纳税额。在所得税方面,由于虚拟商品显然不属于具有确定性的货币“所得”,以比特币作为劳动、劳务等收入,难以计算应纳税数额。比特币纳税标准的缺失意味着很多原有的涉税行为根本不涉及是否构成“虚假纳税申报或者不申报”逃税行为刑法评价问题,比特币资产存在脱离国家税收与纳税义务控制的风险。
  盗窃、诈骗、贿赂等犯罪的行为对象都是“财物”,显然均可覆盖“商品”,盗窃、诈骗比特币等行为理论上应当构成相应犯罪。[25]但是,盗窃、诈骗、利用职务便利收受传统商品(包括“Q币”等传统虚拟商品)的行为之所以能够被定性与定量,是因为传统商品估价机制相对稳定地支撑了犯罪性质的解释与犯罪数额的认定。比特币固然可以被制度性评价为特定虚拟商品进而符合盗窃、诈骗、贿赂等犯罪类型的行为对象特征,但确保传统经济犯罪刑事司法系统得以顺畅运转的商品估价机制与比特币并不兼容。比特币与法定货币兑换率巨幅波动导致难以确认其公允市场价格;“去中心化”意味着不存在一个类似于价格事务所或物价局的价格评估机构。比特币资产很难在经济刑法规范框架下受到保护,围绕着职务便利的给付或收受比特币行为因难以确认数额而很难作为腐败犯罪处理。
  三、比特币的经济机理解释与法律属性辨正
  解决经济刑法制度困境的理论基础在于运用法律与经济分析方法对比特币予以实质解构,以功能性内涵发现为核心对比特币在货币、金融、商品等不同层面的机理做出全面阐释,确立比特币在现有法律制度与监管框架下符合经济实质的真实归属。实现这一目标的前提是回答与比特币法律属性界定有关的三个纵身性问题:比特币的法律状态是什么(合法、非法抑或其他)?比特币的货币属性判断结论是什么(货币、非货币抑或其他)?比特币在实体经济与金融实务中真正的法律性质是什么?
  (一)比特币法律地位评估
  比特币在很多国家和地区能够作为商品与服务的支付工具、在比特币交易所进行集中买卖,但亦有一些地方直接否认比特币合法地位。[26]准确评估比特币法律地的关键在于把握“去中心化”的经济实质。
  比特币的经济生态建筑在点对点网络与密码验证技术的基础之上。网络密码技术创新带来的全球性交易便捷、成本降低、隐私保护、抵御通胀等是比特币“去中心化”支付、结算及存储机制在理论上区别于中心化国家信用下的法定货币体系的最重要特点。“去中心化”支付体系不再是由权力化的监管机构排他性地掌控,而是由全体互联网用户共同参与、权利对等、平等竞争、完全开放的创制、流通与支付过程。但是,比特币是相对于中心化货币机制与反法律制度束缚的“去中心化”,并不具有彻底性。比特币经济在治理结构上受控于真实存在的中心化管理机构或利益代理,在经济资源分配上存在明显的非均衡性。比特币基金会是比特币系统技术维护与经济发展的核心治理组织。新比特币及比特币交易验证手续费的获取实行全网络开放性竞争,但以比特币系统开发者为核心的早期比特币玩家掌握先发优势并垄断网络密码技术,原本已经存在数量稀缺性问题的比特币实际上被少数人持有。[27]
  全球各国和地区禁止比特币的制度建构存在判断上的肯定与否定、时间进程上的先与后以及禁止程度上的强与弱之区别。[28]世界上主要金融市场的比特币监管措施如果存在不平衡,比特币创制与交易的无国界性就可能导致数字货币使用行为会自然地转向规制范围不周延、制裁措施不严厉的国家或地区,并利用货币市场关联性将风险传递至所有法定货币。但是,全球比特币集中交易的经济追求是为了通过比特币与相应法定货币的兑换直接获取法定货币体系下的利益;接受比特币支付的商品与服务提供者在收取比特币之后,仍然需要场外直接交易或者场内集中交易兑换法定货币,才能在一定主权范围内实现不受比特币经济发展规模限制的利益。全球各大比特币交易平台构成了比特币经济生态中利益交换与实现的中心。比特币交易平台是在全球各个司法区注册的公司实体,必须接受相应地区法律的监管。比特币理论上的“去中心化”与实际上具备的中心化机制说明:法律制度对比特币的地位不具有评价能力,但能够直接决定比特币交易平台以及比特币集中交易行为是否具有合法性。并且,这种交织“去中心化”与中心化的经济机理亦可推导“比特币就是庞氏骗局”等整体否定比特币正当性论断的不合理性。
  比特币系统在经济上近似于庞氏骗局的“正反馈循环”[29],即经济产出(原比特币存储者的增值收益)源于后参与者的经济投入(获取比特币支出的相应法定货币)。但这都是在比特币“去中心化”的发行与交易机制下经过技

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