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【期刊名称】 《河南财经政法大学学报》
正当行为与犯罪构成传统关系之维护
【英文标题】 The Maintenance of the Traditional Relationship between Justification and the Constitution of Crime
【作者】 丁华宇【作者单位】 北京师范大学刑事法律科学研究院
【分类】 刑法总则【中文关键词】 正当行为;犯罪构成;注意规定
【英文关键词】 justification; constitution of crime; provision of attention
【文章编码】 2095-3275(2014)05-0075-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 5
【页码】 75
【摘要】

犯罪构成是认定犯罪的唯一标准,刑法中的正当行为不符合我国的犯罪构成,将其视为犯罪成立的消极条件并不科学。犯罪构成与正当行为不是入罪与出罪的反向关系,二者之间是基本规定与注意规定之间的关系。传统的体系安排具有合理性,应当加以维护。不应该将其作为对我国传统犯罪构成大动干戈的借口。

【英文摘要】

Criminal Constitution is the only criminal criterion for conviction in the criminal law. It is not scientific that justification is considered to be the negative conditions of crime in our criminal law, because it does not accord with our criminal Constitution. The relationship between criminal Constitution and justification is the basic regulations and provisions of attention, rather than criminalization and non-criminalization. The system arrangement of justiflcation outside of criminal Constitution is reasonable and should be maintained. It should not be an excuse to wantonly transform our traditional criminal Constitution.

【全文】法宝引证码CLI.A.1193378    
  一、序言
  我国刑法中正当行为[1]与犯罪构成[2]的传统关系是一种外置的体系安排,许多教科书中也是在论述了犯罪构成的四个要件之后再论及正当化行为。可以说正是这种体系安排招致了众多学者的非议。在刑法理论上,它确实成为了一个“既风情万种又十分沉重”的话题{1}。在某种程度上,它诱发了传统四要件犯罪构成体系的危机。以至于有学者断言,因为正当行为的体系性地位是一个“牵一发而动全身”的敏感问题,它在刑法学中的体系性地位的科学解决,必然导致犯罪构成体系的重构{2}。所以,承载现代法秩序对人的自由的尊重和对人性弱点的宽容这一至高价值理念的刑法正当化行为,与犯罪行为定型化的犯罪构成之间的关系,就成为刑法中的正当化行为研究中不可回避也不容回避的一个重要问题{3}。许多学者为了将正当行为归入犯罪构成体系之中,不惜对我国犯罪构成体系进行面目全非的改造。笔者认为,如果以刑法中正当行为与我国传统犯罪构成的关系来否定犯罪构成体系本身,恐怕是选错了对象。
  二、对正当行为与犯罪构成传统关系的批判及评析
  众所周知,中国的通论之四要件的犯罪构成理论源于苏联,是与德日的三阶层犯罪构成理论、英美法系的双层次的理论相并列的犯罪构成理论体系。如果就三种理论体系的构件材料来看,积极的犯罪成立条件基本没有区别,其最重大的区别就在于对于排除犯罪性的事由是纳入犯罪成立理论体系之内,还是将其排除在犯罪成立理论体系之外。中国的体系构建特点是将其排除在犯罪构成的理论体系之外,即在犯罪构成之外讨论排除犯罪事由,而大陆法系与英美法系则将排除犯罪性事由纳入犯罪构成理论体系之内{4}。这也成为了我国四要件犯罪构成体系与德日三阶层犯罪构成体系和英美法系双层次犯罪构成理论体系最大的差别。如何处理和评判我国刑法正当化事由与犯罪构成的关系是一个比较棘手的问题,目前学界主要是围绕着传统四要件犯罪构成是否需要改造以及正当行为是应该置于犯罪构成之内还是应该置于犯罪构成之外而展开的。可以说正当行为的体系定位问题一开始就与犯罪构成的改造交织在了一起。许多学者认为,目前刑法中正当行为外置于犯罪构成的体系定位,造成了我国的犯罪构成自身的结构性缺失,同时也给犯罪论体系的完整构建带来了一系列体系性矛盾。应该结合我国的犯罪构成体系的改造重新思考正当化行为的体系定位,将之放置在犯罪构成体系之中。我国学者对于该问题的批判甚多,内容相互重叠,择其要者,可归纳为以下几点:
  第一,犯罪构成与正当行为分立的状态,导致了犯罪构成与犯罪概念之间的不协调,造成社会危害性与犯罪构成之间的关系紧张,与我国犯罪构成是认定犯罪的唯一标准的逻辑命题相矛盾。
  有学者认为,从犯罪构成体系的功能性定义出发,符合犯罪构成的逻辑结论必然是犯罪,符合犯罪的概念。但是现实的结论是,符合犯罪构成的行为未必可以称之为犯罪,因为,可能被正当化事由所排除而不认为是犯罪。这样由犯罪构成体系导出的逻辑结论与犯罪概念之间就不再是一一对应的关系了,而这在逻辑上与其功能性定义是相违背的{5}。我国传统的刑法理论,也一方面认为行为符合犯罪构成就成立犯罪,犯罪构成是认定犯罪的唯一依据;另一方面又在犯罪构成之外甚至在罪数之后研究正当防卫与紧急避险,同时认为正当防卫、紧急避险等行为形式上符合犯罪构成,实质上是没有社会危害性的行为。但是,传统的犯罪构成体系有自相矛盾之嫌:犯罪构成是认定犯罪的唯一依据,但符合犯罪构成的行为也不一定构成犯罪;犯罪构成是说明社会危害性的,但符合犯罪构成也可能没有社会危害性{6}。这样,在形式上符合犯罪构成全部要件的行为,从犯罪构成是犯罪成立的标准这一命题出发,就应当推出行为构成犯罪这一逻辑结论。但是,由于正当化事由的存在,可能阻却犯罪的成立,因而使得上述结论变得不确定、不唯一{7}。
  笔者认为,上述批判者的观点完全缘于某些学者对犯罪构成本身属性和刑法中正当化行为的曲解。
  刑法中的犯罪构成是根据刑法的规定、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为成立犯罪所必需的一切客观要件和主观要件的有机统一{8}。是认定某种行为是否构成犯罪的唯一标准,也是让犯罪行为承担刑事责任的唯一根据。某种行为如果符合了犯罪构成,就是犯罪,否则,就不是犯罪,也就不承担刑事责任。犯罪构成是形式要件与实质要件的统一。犯罪构成的各个要件从不同角度说明行为的社会危害性,犯罪构成的整体说明行为的社会危害性达到了构成犯罪的程度,犯罪构成是犯罪的严重社会危害性的法律标志,立法者正是通过犯罪构成的设定而使得构成犯罪所需要的社会危害性具体化和类型化的。考察某一行为是否具有社会危害性并构成犯罪,必须且只要看它是否具有符合该罪犯罪构成四个要件的事实。在我国刑法中,犯罪构成是犯罪成立的充分条件;行为符合犯罪构成,不需要增加其他条件,即可构成犯罪。也就是说,某种行为符合了犯罪构成的四个要件,就意味着该行为不仅在形式上符合某具体犯罪的轮廓或者框架,而且在实质上也具有成立该罪所必要的相当程度的社会危害性。从属性上讲,犯罪构成既是认定犯罪的形式标准,也是实质标准。从本质上讲,与犯罪概念是统一的。
  就刑法中正当防卫、紧急避险等正当化行为而言,我们之所以判断其不构成犯罪,不是仅仅因为其不具有社会危害性,而首先是因为其不符合我国成立犯罪所要求的四个犯罪构成要件,进而也就缺乏了成立犯罪的实质要件即相当程度的社会危害性。换言之,在正当防卫、紧急避险的场合,根本没有犯罪构成符合性的存在。因此,完全不可能出现行为在符合构成要件之后,又根据正当防卫、紧急避险的规定而排除其犯罪性的情形。将正当防卫、紧急避险等正当行为称之为是“出罪事由”本身就是不科学的。上述批判论者认为,根据我国传统观点,符合犯罪构成就是犯罪,就具有社会危害性,而正当防卫、紧急避险等正当行为符合犯罪构成应当是犯罪,却又因为不具有社会危害性不认为是犯罪,在我国刑法体系中,正当行为又处于犯罪构成之外。相应地,他们就得出结论说,只要在犯罪构成之外讨论阻却犯罪成立理由,就意味着必定要在犯罪构成之外和犯罪构成之上架设实质的评价标准,这种实质的评价标准作为出罪的渠道游弋在犯罪构成之外,凌驾于犯罪构成之上,使得犯罪构成作为认定犯罪成立之唯一标准的资格,只具有名义上的意义,在犯罪构成以外集中论述排除犯罪行为,只有不承认排除犯罪性行为是犯罪构成的一个要件,则其逻辑矛盾仍然没有克服;如果承认排除犯罪行为是犯罪构成的一个要件,则四要件的犯罪构成体系随之破局。对四要件的犯罪构成体系的辩护者来说,这是一个难以逾越的两难悖论{9}。显然,上述论者把我国的犯罪构成仅仅看作是与犯罪的社会危害性本质相脱离的纯粹的形式化标准,把犯罪构成之外的正当行为看成了认定犯罪的实质标准。他们批判说传统的犯罪构成体系是形式与实质的分离,原因也大概在于此。
  可以看出,上述论者观点的一切根源就在于一个致命的前提,认为正当行为符合我国的犯罪构成。这根本就是错误的。如前所述,实践中,判断行为是否构成犯罪,唯一标准就是看是否符合犯罪构成。我们在说某个行为符合具体犯罪的犯罪构成的时候,实际上也意味着该行为不可能是正当防卫、紧急避险等正当化行为;相反,在得出某种行为是刑法中不具有实质的社会危害性的正当化行为这种结论之前,我们也已经进行了该行为不符合犯罪构成的判断,否则就不可能得出这样的结论来。所以,正当行为处于犯罪构成之外,是我国犯罪构成的功能使然。它不需要也不能纳入犯罪构成体系中,它不会也不可能成为评价罪与非罪的标准之一。我国的犯罪构成是认定犯罪成立的唯一标准的地位不可能因为其与正当化行为的关系而发生动摇。
  上述批判论者之所以主张刑法中的正当化行为符合犯罪构成这一错误前提,一方面可能是没有正确理解刑法中正当化行为的概念,另一方面可能是受到了许多刑法教科书的编排体系影响。关于刑法中正当化行为的概念,有观点认为,正当行为,是指在外观上或形式上似乎符合某种犯罪的构成要件,而实质上不具备犯罪的社会危害性和刑事违法性,从而不构成犯罪的行为{10}。有学者指出,排除社会危害性的行为是指外表上符合犯罪构成,实质上不具有社会危害性的行为{11}。还有学者认为,排除犯罪性的行为,是指形式上似乎符合某种犯罪构成,但在实质上不具备刑事违法性且大多是对社会有益的行为{12}。据此,就有批判论者的学者断言说,“我国刑法理论的通说认为,排除犯罪性行为是形式上符合犯罪构成但实质上不具有社会危害性从而不构成犯罪的行为”{13}。显然,批判论者对通说的观点进行了断章取义的理解。从通说对正当行为概念的文字表述上看,批判论者只是看到了“符合犯罪构成”几个字,完全忽视了前面的修饰语“表面上、似乎”等字眼,“表面上符合、似乎符合”,根据文义判断,结论仍然是“不符合”。比如我们说“那个男孩从表面上看是女孩”,这句话的终极结论是“那个男孩仍然是男孩,不可能是女孩”,所以,正当化行为通说观点中的“表面符合犯罪构成”、“似乎符合犯罪构成”的表述,说明其仍然是不符合犯罪构成的,所以才会得出其既不具备刑事违法性,也不具有社会危害性的结论。
  附带说明的是,我国许多刑法教科书在体系的编排上,大多是在讲述了犯罪构成理论之后,再将正当防卫、紧急避险等作为排除犯罪性事由加以说明和论述的。这种编排体系容易让人形成这样的印象:正当防卫等在形式上似乎符合某种犯罪构成,但因其在实质上不仅不具有社会危害性,而且对国家和人民有益,所以,在形式上说明其符合犯罪构成之后,又从实质上对其加以否定。但是,这种理解是错误的。正当防卫、紧急避险等作为具有犯罪外部假象的行为类型,在教科书中作为专章加以研究,帮助大家加深对之理解和掌握,从而为更好地区分罪与非罪提供知识储备,这也未尝不可。但这不应该成为批判我国正当化行为与犯罪构成体系现实定位的理由。否则,其学术研究也会丧失应有的理论根基。
  第二,犯罪构成与正当行为分立的状态,使得犯罪构成只具有入罪引导而没有出罪的引导,致其在安全性上存在问题。
  有学者认为,如果从价值前提的角度对犯罪构成理论体系进行评判的话,中国犯罪构成理论体系在安全性上的基本问题,就是只具有入罪的入口而缺少出罪的通道。如果不存在这样的出口,是否存在以下问题:由于理论体系的指引,使理论的使用者具有只管入罪而可能忽视出罪的问题。这种引导也就是在认定犯罪的条件体系是否存在方面的引导,即入罪的引导而不是出罪的引导{14}。该论者还认为,由于犯罪构成这种认识犯罪是否成立的积极要件与排除犯罪性事由这种犯罪成立的消极要件是分离的,就使本来是一个事物的不同侧面的内容设定为不同的部分,在具有相当距离的不同部分中对其进行讨论,也就使本来具有的密切联系淡化了。而这种淡化的结果,是使作为犯罪成立消极要件的排除犯罪性事由,变成了与犯罪成立似乎没有关系的事项{15}。
  笔者认为,该论者的观点具有主观臆断之嫌。从我国的犯罪构成本身来说,它不存在论者认为的只能入罪的引导而不是出罪的引导的安全性问题。如前所述,我国的犯罪构成是认定罪与非罪的唯一标准。刑法上每一个具体犯罪的成立条件,在刑法分则中都有规定,同时,对于各个犯罪的共同要件,在刑法总则中,也一应俱全。所以,行为是否符合具体犯罪构成,就成为区分罪与非罪的标准。行为若符合了犯罪构成的四要件,就是犯罪,否则,就不认为是犯罪。也就是说,在进行犯罪构成符合性判断的时候,根据犯罪构成这一标准,只能得出两个相反的结论,要么符合犯罪构成,构成犯罪,要么不符合犯罪构成,不构成犯罪,不可能说只能得出有罪的唯一排他性结论。具体地说,刑法上每一具体犯罪构成同时包括两方面的含义:一方面,它积极地表明了某种行为成立犯罪的性质,即符合构成要件的行为,就成立犯罪;另一方面,它消极地表明了其他行为不成立犯罪的性质,即不符合犯罪构成的行为,就是不成立犯罪的行为。这样说来,在我国刑法中,行为是否成立犯罪,只能以犯罪构成为唯一标准进行判断。行为是否具备犯罪构成要件,是否符合犯罪构成,就充分表明了行为是否包含成立犯罪的全部要件,从而决定其能否成立犯罪。除此之外,没有其他决定或者制约犯罪成立的要件或者要素。可以看出,那种认为我国的犯罪构成只能对理论的使用进行入罪引导而不能进行出罪的引导的观点是不符合我国犯罪构成特征的。
  笔者这里再次申明,将排除犯罪性事由认为是犯罪成立的消极要件本身就是不科学的,正当防卫、紧急避险等正当化行为并不具有判断犯罪是否成立的功能,也不可能是判断犯罪是否成立的一个要件。它与我国的犯罪构成并非是一个事物的不同侧面,所以,也不存在论者认为的本来是一个事物的不同侧面的内容设定为不同部分的现象。从判断犯罪是否成立的规格和标准的角度看,刑法中的正当化行为与犯罪构成确实是没有关系的事项,因为,它是经过犯罪构成过滤以后的结果,一个行为在刑法上的罪与非罪、正当还是不正当,只能依据犯罪构成来进行判断。但是,这并不意味着在司法实践中法官对其的忽视或者不考虑,也就是论者所谓的法官只管入罪,不管出罪。备受瞩目的湖北巴东县法院审理的“邓玉娇案”就是一个很好的证明。法院宣判:邓玉娇的行为构成故意伤害罪,但属于防卫过当,且邓玉娇属于限制刑事责任能力,又有自首情节,所以对其免予处罚。从本案审理的结果来看,法官在案件审理的过程中,不仅考虑入罪事由,而且也考虑了刑法中的出罪事由。所以,论者对我国犯罪构成的所谓安全性引发的问题的担心完全是不必要的,假设问题也是不存在的。都拉黑名单了,还接个P
  第三,正当行为与犯罪构成的分离状态,导致控诉因素居于优势地位,没有与作为辩护因素的正当化行为形成控辩功能的合理对峙,致使犯罪嫌疑人或被告人在刑事诉讼中“法庭话语权”的缺失。
  有学者认为,刑事诉讼活动自始至终是在强大的国家与弱小的被告人这种力量极其悬殊的情况下展开的。如何使被告人尽可能地参与诉讼,表达自己的意见,有效地行使辩护的权利,最大限度地与控方交涉,就成为犯罪构成体系结构的核心问题。因为,正是犯罪构成体系结构的不同设计,在很大程度上决定了被告人辩护空间的大小及其参与诉讼交涉的程度。显然,控方提起有罪指控的依据在于行为符合积极的构成要件,而辩方据以辩护的理由则主要是消极构成要件即刑法中的正当化行为的存在。在我国耦合式犯罪构成体系中,由于刑法中的正当化行为这一消极构成要件游离于犯罪构成体系之外,致使在犯罪构成结构框架内留给被告人的辩护空间相当狭小{16}。也有学者认为,和谐社会的构建,不是单纯的理念宣扬,它必须落实到一个个具体的制度和细节之中。在体现国家追诉犯罪的实体平台即犯罪构成要件之中,也要体现控辩双方的和谐,而不是单纯地体现一方对另一方的控诉、追究、打击。这里所说的犯罪构成体系之中的控辩和谐,就是要在国家控诉犯罪的同时能够充分听取辩护人的辩解,能够充分吸纳不同见解、反映辩护方的声音。而要做到这一点,根本的途径就在于犯罪构成本身,不应该是平面的,而应该是立体的、阶层的,要将犯罪成立的消极事由纳入犯罪构成之中,犯罪成立的消极事由作为辩护权的行使依据,发挥着保障人权的重要功能{17}。
  笔者认为,上述批判,也是一种脱离中国司法实践的想当然的观点,是根本不能成立的。
  首先,笔者只是觉得,在发现问题或者分析问题的时候,应该具有问题的学科意识,是属于什么学科或者哪一个部门法的问题应归还相应的部门法进行解决。否则,会犯下法律立场的错误。笔者也承认,在一个法治国家里,无论是刑事实体法还是刑事程序法都要关注对犯罪嫌疑人或者被告人权利的保障。若与被告人辩护权利相联系,刑法更多的是从辩护事由上为被告人提供辩护的前提;究竟被告人的辩护权利能否实现,实现到何种程度,应当完全属于刑事程序法制度设计合理性的问题。论者认为,犯罪构成体系结构的核心问题就是如何使被告人尽可能地参与诉讼,表达自己的意见,有效地行使辩护的权利,最大限度地与控方交涉。站在刑事诉讼法的立场上来指责刑法,确实是冤枉了刑法,是搞错了问题的对象,把被告人辩护权的行使和保障交给犯罪构成体系也是强加的逻辑,恐怕犯罪构成体系无法承担这一功能。
  其次,我国刑法中正当化行为虽然没有放置于犯罪构成体系之中,就直接得出留给辩护人的空间狭小,被告人的合法权利难以得到保障的结论,这完全是一种形而上的分析方法。似乎在批判者看来,只要在犯罪构成中能够作为辩护事由的内容越多,该犯罪构成体系就越能够保障被告人的权利。如上所述,辩护事由的存在是一个现实性的问题,能够实现到何种程度却是一个可能性的问题,它受到多种因素的影响和制约。况且,在我国刑法中,犯罪构成是作为实体法的刑法所规定的成立犯罪的规格和标准,它本身是一个被辩论的对象,可以说为被告人进行无罪、罪轻提供了很多的辩护空间。行为人在刑事诉讼中,可以就犯罪构成四个方面的任何一个方面进行辩护。如果从可辩护内容的数量多寡来进行比较,岂不是可以说在我国的犯罪构成体系之下,被告人合法辩护的空间更为广阔一些?简单认为正当化行为这一消极构成要件游离于犯罪构成体系之外,致使在犯罪构成结构框架内留给被告人的辩护空间相当狭小,就断定我国的犯罪构成体系没有体现人权保障功能,实在是一种不负责的说法。我国犯罪构成是侧重人权保障和司法公平的价值理念的。人权保障功能能否实现,有赖于法律对被告人的基本权益、公平参与机会等的保障,这些并非完全取决于犯罪构成体系的结构。事实上,被告人是不是能够参与刑事诉讼,是不是享有合法辩护权,在多大程度上享有合法辩护权,这些都是由作为程序法的刑事诉讼法所规定的内容,而与作为实体法的刑法没有多大关系。
  再次,说要在国家控诉犯罪的同时能够充分听取辩护人的辩解,能够充分吸纳不同见解、反映辩护方的声音,以实现犯罪构成体系中的控辩和谐,根本的途径就在于犯罪构成本身,不应该是平面的,而应该是立体的、阶层的

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【注释】                                                                                                     
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