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【期刊名称】 《法学》
法学视角下的浦东综改:经验、困局及其破解
【作者】 孟强【作者单位】 北京理工大学法学院
【分类】 法律教育
【中文关键词】 综合配套改革;先行先试;立法权;综合监管执法;征信系统
【期刊年份】 2014年【期号】 8
【页码】 36
【摘要】

在当前浦东新区综合配套改革进入深水区之后,改革中的核心问题往往体现为法律上的某种限制和障碍,改革的困局逐渐形成,亟需破解。在法治中国的背景下,改革的先行先试必须有法可依、依法进行,寻求用法治巩固改革成果之道;转变政府职能、形成有效监管必须打破部门条块分割、垄断执法权限的局面,构建“大市场、大监管”的新型综合监管执法体系;强化市场监管、培育市场诚信必须由国务院推动构建全国性征信系统。

【全文】法宝引证码CLI.A.1193437    
  上海浦东新区一直以改革者的姿态出现在国人面前,并为国人所熟知,这源于浦东新区建立伊始,便承担着改革试验的任务。1990年4月18日,浦东新区得到国家的批准而正式成立。自此,浦东新区迅速地在经济金融领域取得了巨大的成就,仅用了15年的时间就实现了经济总量的30倍增长,“初步确立了在长三角乃至全国的经济龙头地位”。[1]因此,浦东新区的开放开发经验被学者总结为“浦东模式”。[2]
  但浦东新区改革的步伐并未止步于此。2005年6月21日,国务院又批准上海浦东新区为全国第一个综合配套改革试点。从“经济技术开发区”到“综合配套改革试点”的角色转变,表明中央政府不再满足于浦东在经济领域改革探索的成就,而是希望浦东在整个经济、政治、社会、文化层面进行体制综合改革的探索,从而为全国性的改革措施提供示范和参考。“这是浦东改革创新的又一个重要里程碑,标志着浦东成为全国首个由享受政策优势的地区转化为探索体制优势的地区。”[3]
  自2005年至今,浦东新区先后实施了3轮3年行动计划,推动了200多项改革任务,在界定政府、市场、社会三者关系方面做出了大量有益的探索,政府与市场各就其位的整体格局已逐步成型。但在推进改革的同时,浦东新区也遇到了各种问题和困难,甚至在当前浦东新区综合配套改革进入深水区之后,所遇到的核心问题往往形成改革的瓶颈,困局逐渐形成,亟需破解。
  当改革中的核心问题往往体现为法律上的某种限制和障碍时,所有的改革措施最终都会回到法律的原点,所有的改革困局最后都会指向法律层面的变革。本文拟从法学视角出发,对当前上海浦东新区综合配套改革的主要经验做一总结,分析其面临的困局并提出破解的方案,以期推动浦东综改的继续前行。
  一、改革中的先行先试必须有法可依、依法进行
  改革试点在一定意义上便是中央政府在特定区域内对某些做法进行尝试的允许和授权。因此,大胆进行制度的先行先试便成为浦东新区改革的最大推动力和最初切入点。这种先行先试甚至被解读为一种权利,即先行先试权。当然,严格地讲,在法律上并不存在政府的先行先试权这样一种权利——虽然这种先行先试甚至被认为是浦东新区的“优先权”或“特权”。[4]
  从微观视角来看,浦东综合配套改革的先行先试,是按照国务院常务会议通过的决议实施的。8年多以来的改革过程中,浦东新区有不少做法在一定程度上都突破了法律的限制,不仅取得了良好的成效,也在一定程度上推动了法律的修改和立法的进展。从宏观视角看,2011年3月10日全国人大常委会宣布,一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的,以宪法为统帅,以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干,由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成。2013年十八届三中全会也明确提出:建设法治中国,必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体化建设。这表明我国已经基本完成了法制建设并步入法治时代。那么,在当下法制基本健全、建设法治政府的法治中国时代背景下,如何理解改革中政府的先行先试与依法行政的关系,便成为浦东综改试验区乃至全国全部12个试验区甚至全国各级政府都必须面对的一个问题。一般而言,改革创新与依法行政主要包涵三个层面的关系。
  首先,改革的先行先试必须尊重宪法和法律。宪法具有最高权威,是全国人民根本意志的体现,是保证党和国家兴旺发达、长治久安的根本法。现有的各项法律法规均是根据宪法制定的,因此,必须尊重法律法规的规定,否则便是违反宪法。法治政府的一项基本要求,便是依法行政,政府在法律的授权范围内行使权力。就法治政府而言,“在政府与法律的关系上,法律至上,政府活动只能在法律之内而不能在法律之外,只能在法律之下而不能在法律之上;在政府与公民的关系上,公民为重,法治政府只能实现和保障而不能违背和侵犯公民的合法权益”。[5]因此,改革的先行先试必须在法治的范围内进行,政府的改革措施必须具有法律依据,其行为才具有正当性和合法性。那种认为在试验区进行改革便可以突破甚至罔顾一切法律规定的想法,无疑是不正确的,在法律意识普遍增强的现代社会是行不通的,这种观念不仅会使改革走向人治和任意性的一面,也会遭致社会层面的广泛质疑,甚至导致改革失控,得不偿失。
  其次,依法行政又必须勇于探索前行,敢于先行先试。伴随着经济社会的发展,市场经济体制和政治法律体制存在不断进步的空间,客观上要求不断改革,不断立法修法,这是经济基础决定上层建筑的规律所决定的。如何在法治的框架下进行改革的先行先试,便需要找准改革的空间。传统上,这样的改革空间在于:一是法律法规没有明确规定、尚属空白的地方,便可以进行大胆探索。二是法律法规没有禁止性规定,实施起来有利于改革和增进公共利益的措施,也可以大胆尝试。例如,浦东新区在消防审批领域探索进行技术审批和行政审批相分离的做法,将消防中的技术审批转由审图公司承担,实践证明此种转变能够大幅度提高审批效率,并加强建设单位日常防火监督的责任意识,实践证明效果较好。这一做法后来为2009年修改的《消防法》所吸收:除大型人员密集场所和其他特殊建设工程项目外,对建设工程消防设计文件和工程验收,消防部门不再进行设计文件审核和实质性验收,只作事后备案,并按备案情况进行抽查。
  最后,要善于通过立法确认和巩固改革的成果。公权力的行使与私权利的行使不同,前者是法有授权才可为,后者是法不禁止即可行。因此,在前述法律的空间内进行改革,经实践证明是可行的好的做法的,要善于及时通过立法进行确认,以此巩固改革的成果。所以,必须“善于运用法治思维和法治方式,规范改革程序,成熟的改革经验可按程序上升到法规和法律,用法制巩固改革成果”。[6]如此不仅能够增强改革中先行先试措施的合法性,还可以借此将成功的经验在更大的范围推广开来。例如,浦东新区在改革中尝试的不少做法,都及时通过浦东新区人大、上海市人大制定相应的地方性法规来加以确认,从而使政府的改革措施具有合法依据,可以向全国推广。
  把握上述原则,有助于进一步具体分析如何解决浦东改革实践遇到的法律瓶颈问题。目前,浦东改革试验主要面临四类法律瓶颈问题。
  一是地方立法权能够释放的改革空间已经非常有限。一方面,浦东试点的改革探索大多数已经突破了地方立法权范围;另一方面,由于全国市场的统一性和开放性,经济行为的影响超出地域,而地方立法权的地域性、立法的局限性也就显示了出来,因而需要更高位级的立法为进一步的改革提供保障。
  二是企业在中国(上海)自由贸易试验区内外可能面临法律制度相冲突、抵触的现象,即在自贸区内的合法行为在区外则可能是违法行为。例如,根据负面清单,登记注册在自贸区的外资企业无需取得相应审批证书便可开展相关业务,但这家企业如在自贸区以外开展同类经营活动,则可能面临违法调查。部分业态虽然在负面清单以外,但却与现行法律明显冲突,被现有法律明令禁止(如文物拍卖行业)或明确规定需要审批(如典当行业),面对此类法律冲突带来的问题,仅仅采取备案制根本无法解决。这些情况都给自贸区内企业经营带来了挑战。
  三是随着浦东新区金融、行政、对外开放等改革的不断深化,超出现行法律法规范围或与现行法律相抵触的情况在所难免,需要及时处理好改革创新与依法行政的关系,确保改革积极稳妥推进。就自贸区而言,随着改革的深入,同样存在负面清单调整问题,即一旦发现负面清单范围过大,准备进一步缩小,应采取何种法律程序来解决的问题就会浮现。
  四是存在着法律没有明确规定不可以开展的新业态,暴露出了“法律真空”的问题。随着互联网经济的发展和市场经济领域专业分工的不断深化,在浦东新区大量涌现出了具有交叉、融合特征的新业态、新模式,并迅速成为服务经济、创新经济发展的重要动力,但原有的政府管理和政策却往往无法适应这些新业态、新模式的发展需求。例如普兰[7]、春宇[8]等公司所从事的新业态,由于缺乏相关法律规定,相应主管部门也基本没有出台过任何形式的部门管理办法,这既影响公司业务发展,又不利于防范金融风险。目前此类问题均由新区政府通过争取国家有关部门支持的方式解决,属于用行政手段解决问题的方式,不具可持续性。
  针对上述四类瓶颈问题,在现行法律体系下,有两种具有可行性的解决的思路:
  一是通过进一步扩大地方立法权范围来释放改革空间。这个办法主要针对解决第一类法律问题。2014年7月25日上海市第14届人民代表大会常务委员会第14次会议通过的《中国(上海)自由贸易试验区条例》便属于此。不过,根据《立法法》8条和第9条的规定,关于基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外

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