查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《经贸法律评论》
推进“一带一路”建设中的行政法问题初探
【英文标题】 Preliminary Study on the Administrative Law Issues in the Promotion of the “Belt and Road”
【作者】 王万华【作者单位】 中国政法大学诉讼法学研究院{教授}
【分类】 行政法学
【中文关键词】 一带一路;依法行政;程序法治;多元争议解决机制
【英文关键词】 Belt and Road; Law-based Administration; Procedural Rule of Law; Multiple Dispute Settlement Mechanism
【文章编码】 2096-6180(2020)01-0064-11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 64
【摘要】

推进“一带一路”建设中有很多行政法问题需要关注。行政机关应依法出台推进“一带一路”建设的行政规范性文件,包括不越权发文、遵守法定程序、增强条文规范性等。传统行政执法方式不能充分回应推进“一带一路”建设中面临的执法问题,行政机关应当转变执法观念和执法方式。“一带一路”沿线国家情况复杂,行政机关在作出相关重大行政决策时应当遵守法定决策程序,对政策实施可能面临的风险进行综合研判,做到科学决策。“PPP”模式在推进“一带一路”建设中得到广泛应用,《行政诉讼法》修订后,宜保留多元行政协议争议解决机制。

【英文摘要】

There are many administrative law issues which should be concerned about in the promotion of the “Belt and Road”. Administrative agencies should formulate administrative rules in accordance with the law. Because of the complicated situation of nations along the “Belt and Road”, the administrative organ should follow legal major policy-making procedures and make comprehensive researches on potential risks. Multiple dispute settlement mechanism on administrative agreements should be retained after the revision of the Administrative Litigation Law because the Public Private Partnership is widely used in the “Belt and Road”.

【全文】法宝引证码CLI.A.1285734    
  

引言

“一带一路”倡议是国家新时代对外全面开放的重大举措,近年来,国务院部门和地方人民政府为积极推进“一带一路”建设,出台了大量行政规范性文件和政策,作出了大量重大行政决策,取得成效的同时也显现出很多问题。例如,一些地方出台的特殊优惠政策与现行立法不相符,有的行政规范性文件超出了文件的制定权限,有的重大决策前期缺乏充分论证造成决策失误等。“一带一路”建设涉及外国政府、企业,推进过程中所涉及的很多问题均与纯粹国内行政不同,需要深入探讨。学界目前仅有少数学者就“一带一路”建设对行政法提出的新问题与挑战、“一带一路”与法治政府建设、“全球行政法”与推进“一带一路”建设等问题进行了初步探讨[1],很多问题都有待深入研究。此外,“一带一路”建设的推进与优化营商环境密切关联。2019年10月23日,国务院发布《优化营商环境条例》(下称《营商条例》),条例自2020年1月1日起开始施行。《营商条例》第4条规定:“优化营商环境应当坚持市场化、法治化、国际化原则,以市场主体需求为导向,以深刻转变政府职能为核心,创新体制机制、强化协同联动、完善法治保障,对标国际先进水平,为各类市场主体投资兴业营造稳定、公平、透明、可预期的良好环境。”《营商条例》关于优化营商环境所规定的原则和机制对进一步推进“一带一路”建设提出新的要求,需要行政机关在推进“一带一路”建设过程中予以遵循。本文就2019年1月2日在对外经济贸易大学召开的“‘一带一路’倡议:国际法与行政法的对话”讨论会上发言的基础上,结合《营商条例》的相关规定,就推进“一带一路”建设中的部分行政法问题提出初步思考。

一、推进“一带一路”建设中的行政规范性文件制定问题

“一带一路”建设的实施与推进历经了从理念到行为、从点到面的探索过程,在探索过程中,国务院部门和地方人民政府采用了制定和发布办法、行动计划、意见、指引、指南等多种形式的文件予以推进。随着“一带一路”建设的深入,国务院部门、地方人民政府每年发布的各类行政规范性文件数量日益增多,这些规范性文件内容涉及面广,形式多样,其中存在一些问题值得关注探讨。

(一)行政规范性文件制定权限问题

随着“一带一路”由倡议到落地,国务院部门和地方人民政府为加快推动本地“一带一路”建设推出了大量具体推进措施。这些具体举措目前主要采用出台行政规范性文件方式推出。文件制定主体方面,有的由国务院部门制定,有的以省市人民政府名义发布综合性实施意见,有的由地方人民政府部门针对某一问题发布专门意见。内容方面,有的行政规范性文件对吸引域外投资推动本地建设规定了特别优惠政策,包括在招商引资、税收、土地、财政、人才引进等方面实行特殊政策、给予特别优惠等;有的行政规范性文件对“一带一路”沿线国家人才培养作出专门规定;有的行政规范性文件对企业如何走出去设定了规范要求;有的行政规范性文件对如何提升政府公共服务能力以支持企业走出去作出具体规定。目前,行政规范性文件已成为推动“一带一路”建设的主要规范形式。

以行政规范性文件的方式推动“一带一路”建设工作的开展,有其现实便利性。但是,行政规范性文件制定权限有严格的限制,且处于规范体系的低位阶,一些行政规范性文件存在超越制定权限、与上位法相冲突等问题,包括:在推进“一带一路”建设过程中,地方之间存在竞争关系,为吸引外资到本地投资,推进本地“一带一路”建设快速取得成效,一些地方在行政规范性文件中开出十分具有吸引力的优惠政策。那么,优惠政策是否违反上位法的规定,是否违反“公平”原则?《营商条例》第4条将“公平”作为良好营商环境的要素之一,《营商条例》第6条第2款明确规定:“国家进一步扩大对外开放,积极促进外商投资,平等对待内资企业、外商投资企业等各类市场主体。”给予特定市场主体特别优惠是否符合平等对待要求?有的地方人民政府为加强“一带一路”沿线国家来华留学生的培养,由其工作部门制定出台相关行政规范性文件,文件中涉及大量财政资金的直接支配,如文件中直接规定给予“一带一路”沿线国家来华留学生一定数额的奖学金及其他费用,部门是否有此权限?有的行政规范性文件规定对企业实施不良信用联合惩戒机制。在信用社会中,企业的信用具有财产属性,有的失信联合惩戒机制的实施对企业的生产经营活动直接产生重大影响,是否会因为侵犯企业权益而违反法律保留原则?这些问题都需要进一步深入研究。

行政规范性文件是行政机关工作的依据之一,但不属于《中华人民共和国立法法》规定的法源,在行政规范层级体系中其位阶低,制定权限范围有严格的限制。2018年5月16日,国务院办公厅出台了《关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》(下称《通知》),其中,明确要求“严禁越权发文”。事实上,在《通知》制定之前,很多地方已经在其行政程序规定或者专门的行政规范性文件备案管理规定中对行政规范性文件的制定权限有明确的规定。与严格的立法程序相比较,行政规范性文件的制定相对要灵活一些,即所谓的“好用”。然而,尽管“一带一路”建设面临很多新的问题,推进措施也以引导性、指导性、激励性规范等软法性质规范为主,但就其性质而言,仍属于行政机关制定规范性文件的活动。行政机关在出台具体推进措施时,不能超越行政规范性文件的制定权限,对于部分确有必要的事项,需要上升到立法层面予以规定。此外,根据《营商条例》第64条第1款的规定,行政机关为推进“一带一路”建设制定与市场主体经营活动相关的行政规范性文件时,没有法律、法规或者国务院决定和命令依据的,行政规范性文件不得减损市场主体合法权益或者增加其义务,不得设置市场准入和退出条件,不得干预市场主体正常生产经营活动。

随着法治政府建设的深入推进,行政规范性文件的规范与监督机制逐渐得到完善,除国务院办公厅发的《通知》以外,2014年《中华人民共和国行政诉讼法》(下称《行政诉讼法》)也规定了行政规范性文件一并审查制度。这些新的机制也是行政机关出台行政规范性文件时应当注意的。

(二)行政规范性文件制定程序问题离婚不离婚是人家自己的事

《通知》中规定了行政规范性文件的制定程序,明确要求:“行政规范性文件必须严格依照法定程序制发,重要的行政规范性文件要严格执行评估论证、公开征求意见、合法性审核、集体审议决定、向社会公开发布等程序。”《通知》没有对何谓“重要的行政规范性文件”作出具体描述和解释,但从“一带一路”建设的重大意义及国务院部门、地方人民政府发布的行政规范性文件来看,很多行政规范性文件制定主体层级高,内容涉及面广,涉及事项重大,应当属于“重要的行政规范性文件”,适用《通知》所规定的程序。例如,《通知》关于评估论证程序要求“起草行政规范性文件,要对有关行政措施的预期效果和可能产生的影响进行评估,对该文件是否符合法律法规和国家政策、是否符合社会主义核心价值观、是否符合公平竞争审查要求等进行把关”。这一程序规定对制定推进“一带一路”倡议的行政规范性文件十分重要,是依法制定相关行政规范性文件的保障机制,也是相关推进措施能够产生成效的制度保障。但是,从实际情况来看,《通知》中关于制定行政规范性文件的程序规定并未得到很好的遵循。

《营商条例》在第六章“法治保障”中对行政机关制定与市场主体经营活动相关的行政规范性文件提出了一系列要求,这些要求是国务院部门和地方人民政府为推进“一带一路”建设而制定行政规范性文件时需要遵循的。这些要求包括:首先,行政机关需要根据优化营商环境的需要,及时制定、修改、废止相关行政规范性文件。在条例出台之前已经通过的行政规范性文件,需要进行清理。其次,需要遵循以下程序:听取市场主体、行业协会商会的意见;进行公平竞争审查;进行合法性审查;公布等。

(三)行政规范性文件中条文规范性过弱问题

行政机关为推进“一带一路”建设制定了大量办法、行动计划、意见、指引、指南等,指导和引导企业更好地走出去,同时也为企业如何更好地走出去提供政府公共服务。但是,这些行政规范性文件对政府和企业行为的规范性、约束力普遍过弱,要实现制定行政规范性文件的目的难度很大。

1.对政府本身规范不足

在推进“一带一路”建设中,不管是国内企业走出去,还是吸引域外资本进入,都需要规范政府行为及要求政府利用互联网与大数据为企业提供更好的公共服务。目前出台的行政规范性文件关于这部分内容的规定基本是将其作为一种工作导向提出,对行政机关约束力很弱,缺乏可操作性,也缺乏明确的责任机制,实际上很难真正起到作用。例如,在利用互联网和大数据为企业提供个性化服务、方便企业办事方面,由于缺乏明确的制度规范,数据的采集、部门数据壁垒的打破等都很难有实质性突破。再如,有的地方在推进意见中对优化营商环境作出全面规定,但是往往缺乏具体的、可操作性强的制度性规范,很多规定落实起来难度很大。

2.对企业的规范不足

在面向国内发布的诸多形式的行政规范性文件中,多部门与行业协会联合发布的指引是很值得关注的一类文件。这类文件往往为企业设定了非常具体的行为义务,然而又明确指出对企业并不具有约束力。例如,2018年12月28日出台了由国家发展改革委、外交部、商务部、中国人民银行、国务院国有资产监督管理委员会、国家外汇管理局、中华全国工商业联合会共同制定的《企业境外经营合规管理指引》,国家发改委《关于印发〈企业境外经营合规管理指引〉的通知》中明确提到“供企业参考”,即该通知对企业的境外经营合规管理没有约束力,是否遵循由企业自主决定。然而,在这份名为指引的文件中,大量条款均使用了“应为”的表述,且行为内容明确,但是,指引中没有关于企业违反指引所产生的法律责任条款,这与通知中所提到的“供企业参考”是相吻合的。从该指引规定的内容看,其关于合规管理的规定对于企业走出去后在境外顺利开展经营活动十分重要。从我国企业在境外经营发展的情况来看,正是因为企业出现了因违规而被所在地重罚、因违规而遭受重大财产损失等比较突出的问题,才有部委2018年密集出台相关文件的举措。企业是市场主体,应当尊重企业享有的各项权利,但这与对企业进行适度监管并不冲突,很有必要增强对国企在境外合规经营方面规范的约束强度。

“一带一路”建设的推进更多采用引导性、指导性、激励性的软法规范是契合实际情况的。但是,随着“一带一路”建设的深入推进,仅仅采用约束力很弱的软法性质规范,难以满足实践中的规范需求,应当在以软法性质规范为主的前提下,注重软法规范与硬法规范相结合,明确政府的行为义务,必要时加强对企业的规范力度,完善政府和企业违反义务所应承担的法律责任机制。

二、推进“一带一路”建设中的行政执法问题

广义行政执法是指行政机关实施法律法规等规范的活动。行政执法的终目的是保障行政管理法律法规预先设定的法秩序得以实现,在推进“一带一路”建设中,执法面临的问题十分复杂,既有国内企业走出去之后的监管问题,也有外资企业进来后的执法与监管问题,行政许可、行政处罚、行政强制等传统行政执法方式远不能适应推进“一带一路”建设执法中面临的问题。推进“一带一路”建设中,行政执法和监管主要涉及企业的生产经营活动,应当通过行政执法为企业提供更好的服务,创造良好的营商环境,这就需要转变执法的观念和方式。

(一)转变行政执法观念

狭义行政执法通常被理解为行政机关作出行政许可、行政处罚、行政强制等行政决定的活动。在“执法必严、违法必究”要求之下,行政执法以查处、制裁相对人违反行政管理法律规范的行为为主要目的。在很多执法人员观念里,执法就等于处罚。此种执法观念,既不利于释放市场主体活力,也不利于提升政府提供公共服务的水平,有时还容易在执法人员与当事人之间产生对抗关系,因处理不当,转化为恶性事件。

对违反行政法律规范的行为进行查处,是行政执法的重要方式,也是法秩序得以实现的重要机制,如《营商条例》第21条规定,政府有关部门应当加大反垄断和反不正当竞争执法力度,有效预防和制止市场经济活动中的垄断行为、不正当竞争行为以及滥用行政权力排除、限制竞争的行为,营造公平竞争的市场环境。但是,查处违法行为不是行政执法的全部内容,更非执法的终目的。实现法律预先设定的法秩序,实现对社会的有效治理,才是行政执法的根本目的,如通过行政机关执法实现食品药品安全,空气不被污染等。因此,行政执法需要转变观念,从传统执法就是处罚的狭义理解向有效实施法律规范达到治理效果转变。在“一带一路”倡议的推进过程中,行政执法主要集中在经济领域,执法活动需要聚焦于如何通过政府执法活动为企业从事生产经营活动创造更好的体制机制环境,为企业提供更好的公共服务,帮助企业走出去,同时为到中国投资的企业创造良好的营商环境。

(二)综合应用多种执法方式

行政许可、行政处罚、行政强制等传统行政执法方式在形式上体现为由行政机关调查事实、适用法律,直至作出后决定,这是一个行政机关严格依照法律,单方行使权力的过程,是秩序行政所对应的主要执法方式,不能完全适应经济活动领域执法和监管的需要。国务院部门和地方人民政府在推进“一带一路”建设过程中,主要采用了负面清单、行政协议、信用监管等多种举措。这些制度在《营商条例》中得到明确。《营商条例》对市场主体保护、净化市场环境、优化政务服务、规范监督执法、加强法治保障等五个方面作出规定,明确了一系列不同于传统行政执法方式的新机制。

1.清单制度

清单制度包括市场准入负面清单制度、行政许可清单制度、证明事项清单制度等。负面清单制度是部门和地方推进“一带一路”建设中常用的一种机制。根据《营商条例》第20条的规定,实行全国统一的市场准入负面清单制度。市场准入负面清单以外的领域,各类市场主体均可以依法平等进入。各地区、各部门不得另行制定市场准入性质的负面清单。

2.信用监管机制

在推进“一带一路”建设中,无论是企业走出去,还是将外资吸引进来,行政机关对企业的监管都面临很多新的问题,存在很大的监管难度。除了对走出去的企业通过制定指引性规范予以引导外,随着大数据时代的来临,信用规制工具成为解决市场监管难题的重要方式,通过应用行政红名单、行政黑名单等机制,激励企业合法合规经营。《营商条例》第53条规定:“政府及其有关部门应当按照国家关于加快构建以信用为基础的新型监管机制的要求,创新和完善信用监管,强化信用监管的支撑保障,加强信用监管的组织实施,不断提升信用监管效能。”

3.行政协议

无论是企业走出去,还是外资到中国来,基础设施建设都是“一带一路”倡议推进中的重点领域。基础设施建设投资周期长,资金数额大,无法采用传统的命令式行政管理方式,行政协议成为常用的方式。“一带一路”倡议的推进,极大地推动了政府与社会资本合作的发展,双方通常采用协议的方式约定各自的权利义务。2014年修订的《行政诉讼法》明确将特许经营协议纳入行政案件受理范围,明确了特许经营协议的行政协议性质。但由于关于行政协议的实体法律规范仍很不完善,特 此人家庭地位极低


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1285734      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】
【作者其他文献】

热门视频更多