查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《经贸法律评论》
亚投行制裁机制研究
【英文标题】 Research on the Sanctions Mechanism of AIIB
【作者】 陈云东宋子文
【作者单位】 云南大学法学院{教授,博士生导师}云南大学法学院{硕士研究生}
【分类】 国际金融法
【中文关键词】 亚投行;制裁机制;法律依据;两级制裁程序;特殊程序
【英文关键词】 AIIB; Sanctions Mechanism; Legislative Authority; Two-level Sanctions Procedure; Special Procedure
【文章编码】 2096-6180(2020)01-0094-14【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 94
【摘要】

亚投行对其制裁机制作了专门的规范,主要体现在《AIIB禁止行为政策》和《AIIB禁止行为政策指令》中。《AIIB协定》可以看作亚投行制裁机制的法律渊源,另外,亚投行也有其他规范性文件对其制裁机制予以侧面回应和支持。通过对亚投行制裁机制的制裁对象、范围和措施的分析,可以更清晰地对亚投行制裁机制进行定位。亚投行制裁机制的程序主要包括调查程序和制裁程序,其中制裁程序为两级制裁程序,分别为一审程序和上诉程序,上诉程序作出的决定为最终决定。对于生效的制裁裁定或决定,如果调查官或被告发现新的事实,可申请重新审理。另外,亚投行制裁机制还规定了临时中止、和解、交叉制裁程序,这有助于亚投行制裁机制的完善和健康运行。

【英文摘要】

The AIIB has made special regulations on its sanctions mechanism, which are mainly reflected in the AIIB Policy on Prohibited Practices and the AIIB Directive on Policy on Prohibited Practices. The AIIB Articles of Agreement can be regarded as the legal source of the sanctions mechanism of the AIIB. In addition, the AIIB has other normative documents that respond to and support its sanctions mechanism. Through the analysis of the targets, scope and measures of the sanctions policy of the AIIB, the AIIB sanctions mechanism can be more clearly positioned. The sanctions mechanism of AIIB mainly includes investigations procedure and sanctions procedure, in which the sanctions procedure is two-level sanctions procedure, namely the first instance procedure and the appeal procedure respectively, and the decision of the appeal procedure is final. For an effective sanctions decision or decision, if the investigator or defendant discovers a new fact, he may apply for a retrial. In addition, the AIIB sanctions mechanism also provides procedures for temporary suspension, reconciliation and cross-debarment, which is conducive to the improvement and healthy operation of the AIIB sanctions mechanism.

【全文】法宝引证码CLI.A.1285731    
  

引言

制裁机制是多边开发银行正常运行及其投资项目顺利、高效实施的重要保障。制裁机制早由世界银行引入,旨在打击其资助项目实施过程中的腐败行为。自此之后,制裁机制在其他多边开发银行中也开始适用,并起到了显著的作用。亚洲基础设施投资银行(Asia Infrastructure Investment Bank,下称亚投行,AIIB)作为以发展中国家为主导的多边开发银行,其投资项目集中在基础设施及其他生产性领域。而发展中国家由于其政治体制、法律体系以及经济、社会、文化等方面的原因,加上基础设施及其他生产性领域是腐败、欺诈等问题的高发区,这就给亚投行投资项目的实施带来了一定的挑战。亚投行制裁机制的设立即为了保障亚投行融资资金能达到其规定的目标,保障其投资项目能实现应有的效果。对亚投行制裁机制的研究有助于发现其优势同时发现其中的不足,从而促进亚投行制裁机制的不断完善,以更好地发挥其应有的作用。

一、亚投行制裁机制所依据的规范性文件

根据亚投行官方公布的正式文件,涉及亚投行制裁机制的规范性文件主要有《亚洲基础设施投资银行协定》(下称《AIIB协定》)、《亚洲基础设施投资银行禁止行为政策》(下称《AIIB禁止行为政策》)、《亚洲基础设施投资银行禁止行为政策指令》(下称《AIIB禁止行为政策指令》),这三个文件是关于亚投行制裁机制的根本规定。除此之外,《亚洲基础设施投资银行主权支持贷款条件通则》(下称《AIIB贷款条件通则》)、《亚洲基础设施投资银行融资业务政策》(下称《AIIB融资业务政策》)、《亚洲基础设施投资银行采购政策》(下称《AIIB采购政策》)、《亚洲基础设施投资银行企业采购指令》(下称《AIIB企业采购指令》)以及《亚洲基础设施投资银行反洗钱和打击恐怖主义融资指令》(下称《AIIB反洗钱指令》)等文件也对亚投行制裁机制作了侧面的回应和支持。

《AIIB协定》是亚投行的纲领性文件,是亚投行运行的根本依据。《AIIB协定》中并没有直接规定制裁的相关内容,但根据《AIIB协定》第13条第9款的规定,亚投行应该采取必要措施保证其提供、担保或参与的融资资金仅用于融资所规定的目标,并应兼顾节约和效率。[1]这可以看作是亚投行制裁机制的法律渊源,即制裁机制的设立可以认为是亚投行保证其资金仅用于融资所规定目标,并兼顾节约和效率的必要措施之一。这一点在《AIIB禁止行为政策》中又作了强调:“注意到《AIIB协定》第13条第9款的规定,本禁止行为政策的目的是确保银行的财政资助仅用于其所规定的目标。”[2]《AIIB禁止行为政策》直接规定了亚投行制裁机制的设立及运作,用以制裁那些被发现从事违反该规定的特定形式的欺诈、腐败和其他行为的企业和个人,以期保护银行的资金,并对那些可能滥用银行融资受益的人起到威慑作用。《AIIB禁止行为政策》对亚投行资助项目的禁止行为及制裁程序等作了详细的规定,包括禁止行为的内容、对涉嫌禁止行为的报告和调查、制裁措施、制裁程序、制裁的实施、证据规则、信息披露以及特殊程序如和解、临时中止和交叉制裁等。而《AIIB禁止行为政策指令》是对《AIIB禁止行为政策》相关规定的进一步阐明和补充。

《AIIB贷款条件通则》规定了亚投行及其成员在融资和项目资助等业务中所涉及的贷款协议和其他法律协议普遍适用的某些条款和条件。根据其规定,在任何时候,亚投行如果确定担保人或借款人或项目实施实体(或获得贷款任何收益的任何其他借款人)的任何代表在使用贷款方面从事了被禁止的行为,并且这些行为一直持续,亚投行可以通过通知贷款各方,中止借款人从贷款账户提款的全部或部分权利。另外,如果上述的禁止行为发生于未提取贷款余额中的某一金额,亚投行可以通知贷款各方,终止借款人就该金额提款的权利,并且通知一经发出,该等金额即予注销。在《AIIB贷款条件通则》的附录中对“禁止行为”作了界定。“禁止行为”是指任何下列行为:(1)胁迫行为,指直接或间接地损害或伤害或威胁损害或伤害任何一方或其财产,以不正当地影响一方的行为;(2)串通行为,指两方或两方以上之间旨在达到不正当目的的约定,包括以不正当方式影响另一方的行为;(3)腐败行为,指直接或间接地提供、给予、接受或索取任何有价值的东西,以不正当地影响另一方的行为;或(4)欺诈行为,指故意或不顾后果地误导或试图误导一方以获得财物或其他利益或逃避义务的任何行为或不作为,包括虚假陈述。[3]《AIIB融资业务政策》旨在阐明亚投行为项目提供主权支持融资和非主权支持融资的政策。根据《AIIB融资业务政策》第3.4.1(3)节的规定,融资条款中有关诚信方面的承诺受《AIIB禁止行为政策》相关条款的管辖。《AIIB采购政策》旨在支持借款人通过高效、公平、合乎道德和透明的采购流程,从而成功实施世界银行资助的项目。《AIIB采购政策》第7.1和7.2节对禁止行为和诚信条款作了说明,第7.1节规定:“借款人(包括世界银行资助项目的受益者)以及供应商、承包商、服务提供者、顾问、特许经营公司及其代理人(无论是否声明),以及分包商、副顾问和任何人员,在采购、管理和执行世界银行资助合同过程中都必须遵守高的透明度、道德和诚信标准。”[4]第7.2节规定亚投行根据其与项目下的禁止行为相关的禁止行为政策采取行动。[5]另外,《AIIB采购政策》在对禁止行为和诚信条款进行规定时表明,一旦董事会批准了《AIIB禁止行为政策》,将对禁止行为和诚信条款作进一步阐述。而《AIIB禁止行为政策》已于2016年12月8日生效,《AIIB企业采购指令》于2018年11月20日生效。因此,《AIIB企业采购指令》可以看作是对《AIIB采购政策》的进一步阐述,当然也包括对禁止行为和诚信条款的进一步阐述。《AIIB企业采购指令》的制定是为了确保所有企业采购均由亚投行根据企业采购政策进行,并确保亚投行的企业采购资源得到良好管理。根据《AIIB企业采购指令》的规定,目前受到亚投行依《AIIB禁止行为政策》进行制裁的个人和法人不具备参与亚投行企业采购的资格。另外,任何涉及竞争性采购实体的书面投诉,如涉及可疑的禁止行为,应立即按照《AIIB禁止行为政策》提交合规、高效和诚信部门[6](Compliance, Effectiveness and Integrity Unit, CEIU,下称合规局)处理。这里的“禁止行为”指的是亚投行根据《AIIB禁止行为政策》禁止的任何行为。[7]除此之外,反洗钱和打击恐怖主义融资是涉及亚投行所有业务和所有人员的行为。根据《AIIB反洗钱指令》的规定,在与任何对手方建立业务或交易关系之前,亚投行应对该对手方进行相关恐怖主义和经济制裁名单的甄别,而且这种甄别应持续进行。这就为亚投行的制裁机制增加了另一种保障,因为受到亚投行制裁的企业和个人将面临亚投行反洗钱和打击恐怖主义融资行为的“特殊关注”。

二、亚投行制裁机制的制裁对象、范围和措施我能说我还比较喜欢洗碗吗

(一)制裁对象

亚投行的制裁对象主要是被发现从事违反《AIIB禁止行为政策》规定的特定形式的欺诈、腐败和其他行为的企业和个人,也即违反《AIIB禁止行为政策》规定的七种禁止行为的企业和个人,不包括银行职员。这些企业和个人一旦被指控违反亚投行禁止行为即成为被告(respondent)。另外,《AIIB禁止行为政策指令》进一步说明,如果亚投行成员或成员的任何政治或行政分支机构或公共部门实体及其职员、雇员及代理人在其企业内以商业或私人名义从事禁止行为,亚投行应行使其调查和制裁的权利,违规的一方应被视为《AIIB禁止行为政策》中定义的被告。[8]亚投行也可对银行非主权支持融资项目中的各方实施制裁,并对因违反与同一不当行为有关的承诺和陈述而向世界银行提供的合同补救措施进行制裁。[9]除此之外,如果某种制裁对防止逃避制裁或寻求逃避的任何实体是必需的,或者这种制裁的设立或取得本就是为了逃避对被告实施的制裁,则制裁官(Sanctions Officer)和制裁专家组(Sanctions Panel)可将制裁对象扩大到任何实体。[10]当然,“企业”和“个人”并不仅限于此。而且,亚投行制裁的对象也不止上述的企业和个人,当涉及企业集团时,制裁的对象还可能包括关联企业。所谓关联企业是指直接或间接拥有或控制被告,或被被告拥有或控制,或与被告共同拥有或控制的任何个人、实体或企业,以及同时是被告的所有权人和(或)对被告行使控制权的被告的高级人员、雇员、关联企业或代理人,即使该等人并未直接从事禁止行为。控制的标准包括但不限于直接或间接拥有指导企业、组织或个人的管理和政策的权力,共同管理或所有,家族成员之间的存在关联利益,共享设施或设备,或者共用雇员。另外,在导致被制裁实体受到制裁的事件之后,被制裁实体发生收购、合并、重组或其他企业事件的,假定继承人和受让人受到对其前身施加的任何制裁。需要说明的是,对关联企业制裁的适用应由银行单方面通过的《多边开发银行关于企业集团待遇的协调原则》(MDB Harmonized Principles on Treatment of Corporate Groups)或银行可能通过的关于关联企业待遇的其他政策或准则来规定。[11]另外,亚投行在制裁《AIIB禁止行为政策》中定义的关联企业时应确定关联企业的选择和级别,以确保制裁与被制裁者的罪责或责任程度相称并防止逃避制裁。对此,亚投行同样可参考《多边开发银行关于企业集团待遇的协调原则》,或亚投行为详细处理涉及企业集团的制裁而通过的任何其他政策、指令和行政指导。[12]

对于各国关注的国有企业的豁免问题,亚投行并不因其所有权属性而予以制裁豁免。亚投行在《AIIB禁止行为政策》关于“非主权支持融资”的定义中指出非主权支持融资包括“向私营企业或国有或地方政府拥有的商业实体提供或为其利益提供的任何融资”。[13]这就说明亚投行将国有企业和私营企业同等看待。对于豁免问题,亚投行制裁机制也留有了一定的余地,“本政策中的任何内容均不应被视为改变、废除或放弃本政策中的条款或任何适用本政策的国家或国际法、国际规范或其他权威所规定的任何豁免和特权”。[14]

(二)制裁范围

亚投行制裁机制包括七种禁止行为,分别为胁迫行为、串通行为、腐败行为、欺诈行为、资源滥用、阻碍行为和盗窃。[15]胁迫行为是指直接或间接地损害、伤害、威胁损害或伤害任何一方或其财产,以不正当方式影响一方的行为。串通行为是指两方或两方以上之间旨在达到不正当目的的约定,包括以不正当方式影响另一方的行为。腐败行为是指直接或间接地提供、给予、接受或索取任何有价值的东西,以不正当方式影响另一方的行为。欺诈行为是指故意或不顾后果地误导或试图误导一方以获得财物或其他利益或逃避义务的任何行为或不作为,包括虚假陈述。资源滥用是指故意或不顾后果地滥用亚投行资源。阻碍行为是指任何下列行为:(1)故意销毁、伪造、变造或者隐瞒向亚投行调查提供的证据材料;(2)向调查人员作出虚假陈述以实质性地妨碍亚投行对禁止行为进行调查;(3)未按照要求提供与亚投行调查有关的资料、文件或记录;(4)威胁、骚扰、恐吓他人,以阻止其披露与亚投行调查有关的信息或阻止调查推进;或(5)实质性地妨碍亚投行行使审计、检查或获取信息的合同权利。盗窃是指侵占他人的财产。[16]从上述七种禁止行为的定义可以看出,“资源滥用”和“盗窃”实际上属于亚投行制裁机制的兜底条款,因为何种行为属于对亚投行资源的“滥用”以及对他人财产的“侵占”还需要长期的实践经验积累和理论的提炼。这样规定体现出亚投行对其制裁机制详尽性的考虑以及对保障亚投行健康运行的努力,但同时也导致了一定的不确定性,从而容易在实践中引起纠纷。其他的五种禁止行为则属于多边金融机构的惯常规定,另外,这五种禁止行为中的前四种即胁迫行为、串通行为、腐败行为和欺诈行为与《AIIB贷款条件通则》中规定的禁止行为相一致,体现出亚投行制裁机制在其贷款业务方面的尝试。实际上,不仅是贷款业务,更早如采购业务以及在《AIIB禁止行为政策》生效之后亚投行的反洗钱和打击恐怖主义融资方面的实践都是对亚投行制裁机制的反映。

(三)制裁措施

亚投行制裁机制包括的制裁措施有五种,分别为谴责、除名、附条件不除名、附条件解除的除名和其他制裁。谴责是指对被调查者行为的书面谴责。除名是指被调查者永久地或在规定的时间内失去获得和(或)参与项目其他合同的资格。附条件不除名是指要求被调查者遵守某些补救、预防或其他措施作为条件,以避免对项目其他合同的除名。被调查者未在规定的期限内遵守该等措施的,应根据该决定规定的条款自动除名。附条件解除的除名是指被调查者受附条件解除的除名的决定,在符合该决定所列条件的情况下该除名即告终止。其他制裁包括但不限于归还资金和征收罚款,以偿还与《AIIB禁止行为政策》所设想的调查和制裁程序有关的费用。[17]在选择适用何种制裁措施时,亚投行可参考如下因素:被告行为的恶劣程度和严重性;被告过去涉及禁止行为的行为;被告造成的损失大小,包括对公共福利造成的损害的程度;被告对一个或多个项目或亚投行业务造成的损害,包括采购过程的信誉;被告涉及禁止行为的性质;任何减轻情节,包括被调查者为防止和查明欺诈或腐败或被调查者采取其他补救措施而实施的干预措施;被告承认有罪或在调查过程中给予合作;被告在调查过程中所作的任何干涉或阻碍;制裁官或制裁专家组认为有关的任何其他因素。[18]

三、亚投行制裁机制的调查程序和制裁程序

(一)调查程序

亚投行要求所有董事会官员和银行职员都必须向合规局总干事(即合规局局长,下称合规局局长)报告其所了解的与项目有关的任何可疑行为,并鼓励任何非董事会官员或银行职员的个人向银行举报其所了解的与项目有关的任何可疑禁止行为,举报可以通过任何方式匿名进行,包括通过特定的热线如Integrity@aiib.org。对于检举者,亚投行有严密的保护措施。[19]调查官[20](Investigations Officer)在收到亚投行内部人员的报告或外部人员的举报后有权对涉嫌禁止行为进行调查,另外,在经过调查官讨论并得到亚投行合规局局长或局长指定官员的批准后,调查官即使没有收到任何内部或外部报告或举报,也有权对涉嫌禁止行为进行调查。在正式调查开始前,调查官经与合规局局长或其指定的官员商议,应确定指控的重要性、可信性以及可证明性。具体而言,调查官应评估:(1)报告或举报的行为是否为《AIIB禁止行为政策》定义的禁止行为

(2)调查官根据合规局的调查和运作标准发现了充分的依据;(3)调查官已确定合规局的调查是合适的行动方案。[21]调查官在决定进行调查时应注意制裁程序的时效限制。尽管《AIIB禁止行为政策》并没有直接规定调查程序的时效,但却对制裁程序的时效作了规定,“如果任何禁止行为的后一项构成行为发生在起诉书(statement of charges)日期之前超过10年,制裁官应驳回关于该行为的案件”。[22]这就间接地给调查官的调查行为作了时效限制,因为如果超过相应时效,起诉书将面临被驳回的风险,调查行为也将因此失去意义。经过调查后,如果调查结果显示调查官认定有优势证据支持某一方确实实施了禁止行为,则调查官应编制一份起诉书,并将起诉书提交给制裁官。起诉书中应:(1)将被控从事禁止行为的一方或多方列为被告;(2)陈述被控的禁止行为;(3)概述与指控禁止行为发生的依据有关的事实;(4)附上与制裁决定有关的所有证据;(5)附上调查官所持有的所有辩解无罪或减轻罪行的证据;(6)包括调查官认为与起诉书有关的任何其他资料(如有)。[23]

亚投行对调查官自身也有一定的要求。调查官应具备必要的专业经验和诚信,在执行《AIIB禁止行为政策》规定的职务时,应只以案件的是非曲直为指导,而不考虑其他因素。调查官应独立行事,不应听从或接受亚投行行长、管理层、董事会、董事会官员、成员代表或任何其他实体或个人的指示。如果存在调查官或其直系亲属(包括其配偶、家庭伴侣、子女、父母、岳父母或兄弟姐妹)对调查官正在审议的任何事项具有任何个人利益,包括财物利益、就业职位或其他从属关系,或存在调查程序与调查官以其当前职位、以前的工作或任何其他身份直接或重大参与的项目、融资或其他交易有关的情况,则说明调查官与所调查事项存在利益冲突,此时调查官应尽快将有关履行调查职务的任何利益冲突通知其他调查官,并应回避调查任何有关事项。另外,在发生利益冲突和回避时,调查官应将此事报告合规局局长,合规局局长应为相应案件临时任命一名替代调查官。在调查官任期结束后的2年内,不得接受曾是调查官参与调查的对象企业任何形式的雇用、顾问工作或利益,而且应取消其在调查程序中作为任何调查对象的律师、代理人或代表的资格。每位调查官均应遵守以其调查官身份所能获得的所有信息的机密性和敏感性,不得使用或向任何第三方披露因成为调查官而获得的任何信息,除非该等信息亦由亚投行公开提供,或经亚投行事先书面同意以其他方式使用或披露。未经亚投行事先书面同意,调查官不得就《AIIB禁止行为政策》下的任何过去、现在或将来的案件或调查发表任何


  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”法小宝申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1285731      关注法宝动态:  

法宝联想
【相似文献】

热门视频更多