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【期刊名称】 《经贸法律评论》
结构化商事交易中的“客体主体化”:兴起、挑战与法律回应
【英文标题】 “Subjectification of Objects” in Structured Commercial Transactions: Rise, Challenges and Legal Response
【作者】 李安安张仪昭
【作者单位】 武汉大学法学院{副教授}武汉大学法学院{硕士研究生}
【分类】 商法
【中文关键词】 结构化商事交易;客体主体化;商事主体;试验式监管
【英文关键词】 Structured Commercial Transactions; Subjectification of Objects; Commercial Subject; Experimental Supervision
【文章编码】 2096-6180(2020)01-0026-15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 26
【摘要】

随着以复杂交易关系为基础的结构化商事交易的发展,实践中新型商事客体种类不断增多,产生了“客体主体化”现象。以“三类股东”成立基础之契约型基金、信托计划和资管计划为代表的新型商事交易模式反映了“客体”中的“主体化”倾向。“客体主体化”源于商事交易实践的繁荣发展、金融创新的不断推进和资本市场的激烈竞争。相较商事实践的欣欣向荣,我国关于“主体化”之调整规则停滞不前且价值缺位,因而应当重新树立“体系化”与“类型化”商事法律的调整路径。一方面,完善商事主体法,赋予新型商事主体的生存空间,允许当事人设计出最合适的治理机制;另一方面,确立以“试验式监管”为核心的监管机制,既给予商事主体充分尊重又注重防范风险,保障金融市场的稳定。

【英文摘要】

With the development of structured commercial transactions based on complex transaction relationships, new types of commercial objects have continued to increase in practice, resulting in the phenomenon of “subjectification of objects”. The new commercial transaction model represented by trust plans, contractual funds and asset management plans based on the establishment of “three types of shareholders” reflects the tendency of “subjectification of objects”.“Object-subjectivization” stems from the flourishing development of commercial transaction practice, the continuous advancement of financial innovation, and the fierce competition of the capital market. Compared with the prosperous commercial practice, the adjustment rules of “subjectivization” in China are stagnant and lack of value. Therefore, we should re-establish the “systematized” and “typification” commercial law adjustment path. On the one hand, we should perfect the commercial subject law and give the new type of commercial subject a living space, allowing the parties to design the most appropriate governance mechanism; on the other hand, establishing a supervision mechanism with “experimental supervision” as the core, which not only gives the commercial subject full respect but also pays attention to preventing risks and ensuring the stability of the financial market.

【全文】法宝引证码CLI.A.1285736    
  

商事交易的繁荣发展逐渐改变了商事交易模式,商事交易组织体的结构及其行为随着交易发展而不断更新。有学者曾指出:“传统的商法的重点在于对商事组织与行为的成文法律规则的阐述;而现代商法则强调在新的经济和社会环境之下法律原则的具体运用。”[1]交易主体、交易客体和交易过程的扩张是现代商法发展的重要特征:在交易主体层面,企业取代商人成为交易主体,越来越多的中间商也加入其中,构成结构化交易的基础;在交易客体维度,新型商事交易标的层出不穷,诸如商事信托、资产证券化和各类基金等如雨后春笋般出现;从交易过程视角来看,交易链条延长,交易关系逐步二元化。然而,在设计精妙的结构化商事交易模式之下,许多作为“客体”的新型商事交易标的也逐渐被打上“主体”的烙印,例如新三板中的“三类股东”、资产证券化等现象体现了“客体主体化”的倾向。本文试图立足结构化交易的商法演进趋势,分析新型商事交易“客体”转化为“主体”的过程与倾向,以期为商事主体与客体的治理提出新思路。

一、结构化商事交易模式的发展和“客体主体化”现象的兴起

(一)结构化商事交易模式之演化创新

现代商法立足于交易实践,交易模式是其灵魂与核心,交易模式的进化发展是商法创新的原动力。所谓交易模式,是指商事主体在商事实践中创造出来的交易方式,这些交易方式为投资者或企业所使用。交易模式是为了商事主体的利益而被“加工”和“制造”出来的,例如股份买卖、票据背书以及公司的有限责任等都是在商法实践中创造并固定的交易模式。随着对交易模式的进一步设计,现代商事关系进化为一种由内部关系和外部关系相互嵌套的结构化交易模式:内部关系指向的是企业、企业联合和拟人化资产之间的关系;外部关系指向的是企业与消费者的营业关系,具有消费关系的特性。这种内外部关系不断发展,逐渐表现为一种链条式和网格化的交易关系,显示出结构化的样态。结构化商事交易是“客体主体化”现象的深刻体现,实践中出现的新型商事客体在结构化商事交易的语境之下具有“主体化”的意蕴。一方面,这些新型商事交易标的可以理解为一种资产,本身可以买卖、租赁、委托等,又分割出不同的交易模式,丰富了商事实践;另一方面,“结构化交易模式”中的内部关系具有准实体性,反映了“主体化”的特征,其体现为某种合约关系,这种关系的架构其实以财产为基础,内部的联合实际以资产结合或者资金池为基础。这种以固有财产为前提交易关系的结合在外部层面又作为一个整体进行商事活动,利益与风险在一定程度上转移,拥有独立地位。从消费者角度来看,其交易的对象是“合约关系”的整体,因而这些交易模式本身具有“主体”之特性。“客体主体化”现象正是此种在结构化商事交易的语境下产生的,结构化商事交易模式中的内外部关系体现了“客体”与“主体”的区隔因商事交易的发展而具有可转化的变动性。

(二)“客体主体化”现象之兴起例证

资管计划、私募基金等这类构造复杂的新型商事交易活动正逐渐冲击和挑战传统的商事思维逻辑,显著的表现就是主体概念观念化,商事客体有转化为主体的倾向,二者界分不再严格。下面以新三板市场的“三类股东”现象为例进行具体分析。

所谓“三类股东”,是指通过契约型基金、信托计划和资产管理计划(包含定向、专项和集合型资管计划)持股的股东,其法律本质均系受托资产管理契约的范畴,一般来讲,“三类股东”并不是独立法人实体,不能独立承担民事责任,且受限于工商登记[2],“三类股东”在新三板的地位长期以来没有得到廓清,由此引发了诸多问题。一方面,“三类股东”可以在新三板进行投资,具有合格投资主体的身份;另一方面,需要首次公开发行(IPO)的企业却因为其不具备合格的股东身份而受到清理。[3]监管部门对“三类股东”的问题一直持谨慎态度,考虑到防止利益输送、堵塞寻租漏洞、避免纠纷等现实情况,委托持股始终是IPO审核的红线。[4]新三板的主要投资者都是机构投资者,“三类股东”在这样的市场上大量存在,监管部门在认可其合格投资者身份的同时,又不允许其成为拟IPO企业的股东,一度出现了凡存在“三类股东”必清理的局面。“三类股东”的交易构造复杂,法律关系层层嵌套,正反映了客体和主体的交叉与转化趋势。“三类股东”看似是以“契约”为形成基础,但从“三类股东”依托的结构化交易模式来看,不论是契约型基金、信托计划还是资管计划,都是法律上的实体,具有法律上的主体地位和资格。

纵观交易流程本身,从内部关系来看,“三类股东”成立的基础都是通过投资者购买或者直接投资某种特定的金融产品获取收益的行为。信托计划与资管计划都是资管行业中使用的工具和产品载体,具有“受人之托、代人理财”的类似特点,处于相同地位。[5]这种基本商事交易模式的资金管理和组织架构都具有独立性和整体性,属于一种交易体系或者合约安排,存在于委托人和受托人、流动性提供人、增信提供人及其他服务商之间。从外部关系来看,内部复杂的结构安排已经使该工具对外突破了委托人/受益人和受托人双方就管理和分配信托财产所达成的孤立的内部契约安排,呈现法律关系的外部化特征。[6]概言之,“契约”是“三类股东”的外部表象,体现了财产或资产作为“客体”的内容,但透过现象看本质,其内部法律关系也清晰体现了“主体”的法律特征。商事交易的客体因为交易的多元性和客观需要被赋予了主体的可能,“客体主体化”的现象越来越多地出现在商事实践之中,包括企业[7]、信托和资产证券化都不同程度地体现了此种倾向。

(三)结构化交易模式视角下的“客体主体化”内涵解读

现代商法正是以交易模式为着眼点,出现了许多新特质,其中“客体主体化”是一个非常典型的表现。传统的商法范畴包括商事主体法和商事行为法,关注重心在于商事法律关系的主体、客体与内容。[8]三者互相独立,彼此分离,泾渭分明。“客体主体化”现象打破了传统的商法体系,既是结构化商事交易发展演变至今的纵深拓展,也是当今时代新型商事交易客体与主体之间的新型互动关系,这种互动转变关系随着丰富的交易模式的演变而产生。本文所探讨的“客体主体化”,是指在结构化商事交易的背景下,复杂的新型商事交易客体(如各类基金、信托计划、资管计划等资产证券化产品)在客观层面体现为某种财产的聚合,具有高度独立性,内部层面基于契约长期并持续;同时,基于财产的高度独立和功能结构之独立使得这些新型商事交易客体在主体意义上又反映为某种交易的实体,对外以独立的整体存在,属于一体化或者风险共担的联合,具有成为商事主体的某些特质。“客体主体化”是一个动态的过程,也是资产实体化的一个表现,资产结合需要人格的拟制,商事交易从单独性向结合性转变,以实现利益和效率的提升。在结构化商事交易的语境下,商事交易的内部关系和外部关系更加多元,因为有了中间交易介质的存在,商事交易结构层次渐趋立体,在这类链条化的交易模式之下,主体和客体不存在绝对区分,某些客体也具有商事主体的性质。现代商法仍会探讨主体、客体的概念,只是主体概念逐渐观念化而非实体化,而客体则渐趋实体化,表现为多种多样综合搭配的财产组合。客体是不确定的,会伴随着经营和交易风险而产生变化,也会产生扩张和整合,主体也会因为客体的变动而进行相应的变更,由此促进商事交易形态的扩张及其现代化。主体的继续存在也需要客体来支持,没有客体的资产就不会有主体的一系列经营等对外行为,进而主体也就无法存续。

客体的主体化倾向在新型商事交易模式之中体现得淋漓尽致,这些模式有相似性,但也有特殊之处,从其复杂的权利构造之中提取法律关系有助于清楚地认识客体与主体的转变和交叉,以更好地理解商法的利益平衡功能。“客体主体化”现象的兴起与概念的提出需要解决两个层面的内容:其一是“客体”为什么有转化为“主体”的倾向;其二是商法体系对于这种“主体化”特性如何进行调适。下文通过分析“客体主体化”的生成动因并探究商法的回应之道,尝试揭开结构化商事交易中“客体主体化”现象的神秘面纱。

二、“客体主体化”趋势的生成动因

传统商法和现代商法的互动表现为从商人到企业、从物品交易到资本交易、从商事行为到复杂的商事交易模式的演进趋势。[9]鉴于交易实践是商法的出发点与落脚点,我们在分析与归纳“客体主体化”趋势之原因时应当坚持功能主义进路[10],即以经济社会和历史背景为基础分析现象的生成动因以及商法规范的功能变迁。

(一)商事交易实践的欣欣向荣小词儿都挺能整

1.企业的产生与内涵重构

“客体主体化”现象的产生可以从企业的产生发展中觅得身影。商事领域新交易模式的出现引发了技术性和专业化的交易模式和独特路径的出现,企业作为早出现的商事交易模式,成为商事创新的基础模板之一。从企业的产生来看,现代商法的主体实现了从商人到企业的飞跃。企业产生于对外交易的需要,企业的存在使得多个投资人的意志能够通过一个统一的主体行使,赋予其人格化的主体地位是简化法律关系、便捷交易的题中应有之义。

在客体意义上,企业是财产的集合体,由于出资的多样化,企业的类型也可以进行扩张。企业可以作为商事交易的对象,例如在解释企业并购时,一些学者认为需要将企业视为客体,这也促进了多元化商事交易类型的发展。在主观层面上,企业是当然的营业主体,我国现行法律早已承认企业的主体地位,企业的独立意志反映为法人的财产独立、交易独立以及责任独立。根据企业的两层内涵,企业的存在是为了降低交易风险而进行的资本结合,财产的集合出现了主体化的倾向:其一,企业作为主体,具有法人资格,可以对外经营;其二,客观意义上的企业,经营主体的融资和企业内部财产的整合使得企业类型可以扩张,并不断促进商事交易实践发展。因此,企业的存在本身就反映了商事主体所具有的财产属性、契约关系以及基于独立财产而具有的独立人格,这奠定了“客体主体化”的观念基础。

2.商事交易类型的日新月异

随着社会经济生活的深刻变迁,商事交易模式得到了前所未有的创新发展。证券投资基金、资产证券化、集合资金信托计划、银行理财产品等都是现代商事交易实践中诞生的新型商事交易类型。五花八门的商事交易标的的权利结构和法律关系层层嵌套,出现了许多不同以往的特征。商事法律的射程也从企业法拓展到金融法,拨开迷雾,直击内核,这些新型商事客体的构造实际是依循着企业的构造路径进行演化,“主体”化倾向在这些商事交易标的中也不难识别,例如信托具有某种主体的特征,这在美国的相关法律和《海牙国际公约》中表现得非常明显。[11]在我国的法律体系中,一般都将信托当作财产管理制度来对待,很少认为其是商事组织。但信托代替企业,在实践中越来越广泛地被投资人选择,这是目前国际商事组织形式发展的一个重要趋势。[12]信托的治理机制灵活,信托形式不断更新,信托与公司的特征、功能有极大的相似性,尤其是商事领域的信托不再是单纯的资产管理模式,更是一种交易实体,即其属于“资产实体化”的一种。所谓资产实体化,是指出于保护交易安全的需要,将相关权利人对于财产的请求权进行隔离,被隔离出的资产实际发挥企业之作用。商事信托制度也是以资产实体化为法理基础,信托财产具有高度独立性因而导致了其在法律上的主体特质。商事信托的主体属性是由其财产独立、管理独立和功能独立共同决定的。在商事信托关系中,一方面,委托人、受托人和受益人对信托财产的请求权被阻断,因而不能随意处分信托财产,使得信托财产高度独立。另一方面,受托人变成类似董事或经理的管理者,投资人也可以进行表决,受托人并非信托财产的完全所有人,因此信托成为一个“不受剩余权利控制的人管理的实体”[13],受托人对于信托财产行使独立的管理权。在功能上,信托被广泛应用于结构化的金融交易之中,其主要功能在于使受托物增值和促进利益人获益,因而其需要作为一个整体进行交易,也具有起诉和应诉的资格。[14]公司在这些层面与信托有相似性,二者其实不存在不可逾越的鸿沟。

过于强调法律规范的逻辑阐释,不仅无法对商事组织的灵活发展进行解释,也难以为商事组织形式演化提供符合现实的分析模式。[15]因而,应当充分分析商事主体形式的多样化与灵活化发展,充分认识商事交易的特殊性并识别“客体”与“主体”的区别与转变。

(二)金融创新市场的蓬勃发展

1.金融市场的特殊需求:融资与效率

上述提到的各类新型金融商品是金融创新依托的载体,而金融创新是金融市场发展的核心动力。金融市场的发展一直是以效率和利益为导向的,因而各类新型的商事交易活动更多地出现在金融领域。“客体主体化”现象实际来源于金融创新的实践,正如商法来源于商事实践而非立法者一样。利益驱动下的金融创新引领着交易模式的更新优化,交易模式的构造复杂化、立体化使得“客体主体化”现象反映在部分新型交易标的之上。

基于直接融资的需要以及融资效率和高利益的追逐,结构金融与结构化融资模式的勃兴给金融市场带来了新的生机与活力。由于通过银行进行融资的间接融资模式已经不能适应金融市场发展的需求,金融创新驱动下产生的以证券化为核心的直接融资和构造更为复杂的结构化融资便应运而生,这是传统的担保融资与证券发行结合的产物。这种带有“客体主体化”特质的交易模式是基于资本逐利性被“加工”与“设计”出来的,追逐利益大化和风险小化的金融市场主体创造这种“客体”所依托的交易模式普遍具有“主体化”倾向。

2.金融创新的特殊制度安排

新型金融产品的兴盛促进了金融创新,金融创新的潮流又再次推动了新的商事交易模式的繁荣。“客体主体化”所依托的商事交易模式有独特的制度设计,复杂的金融产品中嵌套着独立的主体,反映出主体与客体的交融。

以资产证券化为例,其属于典型的结构化商事交易模式,融资过程本身就体现为一种交易体系和安排,深刻反映了“客体主体化”趋势。依托结构化商事交易的分析思路,内部关系上,证券化交易以特殊目的载体(SPV)作为资产信用的载体,SPV承担着发行债券、隔离风险和受让风险的任务。[16]特殊目的载体具有资产隔离功能,创始机构与SPV之间人格独立,债券转让实现了拟证券化的资产从原始权益人转入SPV,因此创始机构不能实际控制资产,这部分资产独立于创始机构的资产负债表,实现了风险隔离。外部关系上,投资者在利益受损时可以起诉发行人、证券公司和中介机构,这些机构都对有价证券的瑕疵承担某种保证责任,对消费者来说可以将这种合约关系作为整体对待,对外来看其有作为独立主体的特性。SPV在资产证券化中的独立作用正反映了作为客体的“资产”所潜藏的“主体化”之倾向,其交易构造准确无误地反映了原本作为交易的客体在内部权利变动过程中的主体化需要。

(三)资本市场竞争的独特激励

资本市场对新事物的嗅觉极其敏锐,反应相当迅速,具有“客体主体化”特征的交易模式产生于资本市场竞争之下。资本市场的竞争既包括新型商事标的的竞争,又包括不同商事主体的竞争。交易模式处于竞争状态,旧的交易模式会被新的交易模式所代替。交易模式的竞争使得不合潮流、盈利能力低的交易机制退出市场,取而代之的是新的充满生命力与符合实践需求的交易模式。现代商法应对的重点是资本的运作,围绕资本市场的投资和融资的效率提升,竞争之下是为追逐更高效益和满足更便捷的交易需求。丰富多样的商事主体频繁出现在资本市场大舞台同台竞技,合伙企业、商事信托和证券投资基金比公司更受投资者欢迎,不断焕发生机与活力,有限合伙变成了风险投资、私募股权基金等新兴领域的组织形式,这一切都迫使人们反思商事主体的法律构造。[17]

商事组织的形式选择在市场的压力下进一步互相比较借鉴,逐渐演变得更加灵活,在内外部关系上都是多元且彼此独立的,不仅表现在组织的独立上,也体现在资产的独立上。资管行业在实践中规模之巨大与其交易结构之复杂也在驱使法律承认资管计划为某种实体,我国金融监管规范性文件也将契约型私募基金、资产管理计划、信托计划纳入SPV组织结构,以灵活调整投资人、受托人、第三人等多方主体之间的关系。[18]尽管SPV目前在我国还只是金融领域实施证券化的特殊技术平台,法律地位尚未明晰,但是不可忽略的是,在SPV的构建中,公司和信托都是特殊目的实体的备选方案。与公司相比,信托的运用范围更广[19],信托与公司这两种组织形式也处在竞争之中,资本市场的竞争和实践的进化有效地满足了商业活动和金融投融资的需要,“客体主体化”这一现象方兴未艾,值得进一步观察。

三、“客体主体化”趋势下商事治理规范缺失的法律困境

复杂的新型商事交易标的带有了主体的色彩,变得越来越错综复杂,加之技术性和风险性的增加,因此全面理解“客体主体化”,对其进行法律调整就显得十分必要。“客体主体化”所引发的相关问题主要是基于我国对其进行“主体化”调整的商事法律规范缺失,对于新型商事交易标的所蕴含的“主体化”现象认识不足,阻碍了交易的高效运转和商事实践的创新。

(一)立法层面:停滞不前与墨守成规

1.商事主体类型的单一与匮乏

随着财产形态的变化和主体制度的创新,我国商事实践中不断涌现新的商事组织形态,如风险投资基金、对冲基金、私募基金和不动产投资信托等。[20]然而,现有法律对上述商事组织形态的认可度不够,对信托、基金等创新的组织形式缺乏认证,一些商事组织形式是否具备公司的法律要素或者是否为独立的民商事主体,成为一个备受争议的话题。[21]相比之下,在欧盟、美国等域外成熟的资本市场,商事组织的创设实践经验相当丰富,公司、信托和有限合伙等频繁运用于金融交易之中。例如,欧盟与美国承认的SPV包括公司、合伙和信托,对应形成特殊目的公司、特殊目的合伙和特殊目的信托,但这三类组织形式在我国商事主体法语境下难以找到妥适的制度空间。

具体到我国的立法,《公司法》第23条关于公司设立条件的规定、第26条和第80条关于公司注册资本的规定、第



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