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【期刊名称】 《河北法学》
隐藏在行政解释背后的政策裁量:概念、定位与功能
【英文标题】 Policymaking Discretion Hidden Behind Administrative Interpretation: Concept, Orientation, Function
【作者】 黄琳
【作者单位】 清华大学法学院{博士后研究人员,法学博士}
【分类】 行政法学
【中文关键词】 行政解释;政策裁量;公共政策;行政裁量;利益衡量
【英文关键词】 administrative interpretation; policymaking discretion; public policy; administrative discretion; balancing of interest
【文章编码】 1002-3933(2020)01-0080-15【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 80
【摘要】

现有研究承认公共政策介入行政执法和司法职能的事实,但鲜少有研究关注公共政策在法律解释中的功能。“吐槽医院被拘案”为讨论政策裁量在行政解释中的功能角色提供了契机。学理研究显示,行政与政策之间的相似性与现代行政国家的行政效率诉求促使行政机关实施政策裁量。我国的行政解释过程背后蕴涵着复杂的利益纠纷,为政策裁量提供了合适的研究论域。政策裁量的实质是在行政解释过程中进行利益衡量,以便于解决行政解释过程中的各类争端,同时引导行政解释结果适应社会发展方向。政策裁量内容对于行政解释结论具有正反双重影响。

【英文摘要】

Currently, scholars admit that public policy intervenes into administrative law enforcement and judicial functions. Nevertheless, few studies focus on the function of public policy in legal interpretation. Fortunately, the case occurred in Hebei Province provides opportunity for us to discuss the function of policymaking discretion in administrative interpretation process. Theoretical research shows that administrative organ' s interest in policymaking discretion is triggered by two factors, i.e., the similarity between the administrative and policy as well as administrative efficiency demands. China' s administrative interpretation process contains complex interest disputes, thus providing an appropriate space for analyzing policymaking discretion. Essentially, policymaking discretion aims at interest balancing during the process of administrative interpretation in order to solve various disputes and to guide the results of administrative interpretation in accordance with social development. Policymaking discretion has both positive and negative impact on the conclusion of administrative interpretation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1285683    
  

一、问题的提出

2017年8月16日,河北涉县一男子张某因在网上发布帖子抱怨当地医院餐厅“质差、价贵、量少”而被涉县城关派出所行政拘留,理由是当事人“涉嫌虚构事实、扰乱公共秩序”。这则消息随后引发网友热议,一些重量级央媒也纷纷加入战团,对当地警方进行质问。迫于舆论的压力,河北邯郸市公安局回应称,经过全面复查,涉县公安局原处罚决定已撤销,当事民警已被追责。值得一提的是,8月16日当天涉县召开了十三届二次全委(扩大)会议暨经济工作会议,会议作出了“大干100天,让涉县更加和谐平安”的决定。在这一大背景下,张某发帖吐槽的行为被当成了典型反面案例{1}。

乍一看,事件本身已经画上句号了,但其背后的缘由仍然值得我们深思。反观张某吐槽食堂被拘的经过可以发现,当地警方在执法过程中,对于《治安管理处罚法》第25条第1款中的“散布谣言”、“以其他方法故意扰乱公共秩序”等不确定法律概念的理解掺杂了大量政策因素。事实上,这件事最初的版本来源于当地公安局落实县委会议精神的宣传稿。若非媒体的偶然曝光与舆论介入,它很有可能被当作“统一思想,精心组织,迅速行动”之下的典型战果,在当地获得正面宣传。无独有偶,在其他类似事件中,行政解释的背后都隐匿着政策的身影,例如,在北京、深圳开展的“禁摩限电”行动、“百日攻坚战”,体现了保障安全与畅通、维护城市交通秩序的政策目的{2};沈阳的“打假重罚”专项活动可以理解为政府在为次年开展的全运会做准备,试图营造良好的城市形象{3};深圳开展的“控烟执法督查”活动体现出行政管理部门对吸烟隐患的判断,试图通过控烟处罚的手段来增强市民的禁烟意识、保障公共安全{4}。这些事件或多或少证实了学者的论断,即“政策虽不是法律,但它构成了行政执法人员理解行政法律规范的社会背景与具体情境”{5}。

据考证,“政策”一词在我国是货真价实的舶来品。古汉语中通常将“政”与“策”两个字分开使用,而非固定的词组。“政”,其本义为“规范、控制”,古文中有“政者,正也”的表达{6};“策”,其本义为“计谋、策略”,书上有“每与谋策画,多善”的表述{7}。《现代汉语词典》中将“政策”定义为“国家或政党为实现一定历史时期的路线而制定的行动准则”{8}。“政策”这一表述最初由在西方求学的爱国进步人士传入中国,而后逐渐染上了几分政治色彩。上世纪70年代末至80年代的法治建设进程中,我国曾大规模的“落实政策”,随后逐步从“依政策治理”过渡到了“既依靠政策又依靠法律”,进而发展为“依法治国”{9}。得益于这段独特的经历,“有法律从法律,无法律从政策”的观念逐渐深入人心,政策也开始拥有了事实上的拘束力。尽管存在零星的反对声音[1],但当前学者们大多都赞同“政策是现代行政法的不成文法源”的认识,主张政策具有准法律功能,对行政执法行为发挥着独特的规范效力{10}。也正因如此,政策逐渐渗透进行政执法活动过程的各个环节,并在具体情境化的个案中“通过行政裁量的运作合法地转化成规范的内在因素”{5}。政策裁量即是政策与行政执法过程紧密交织的集中体现。

“行政行为中的裁量是行政法学中最具有实用性的重要课题。”{11}当前学界有关行政裁量的成果论著汗牛充栋。为了研究的深入,学者们一般倾向于对“行政裁量”这个大范围的概念再作细化区分,政策裁量便是行政裁量大家族中的一个分支。“政策裁量”(policymaking discretion)这一称谓最早出现于美国学者科赫(Koch)的著作中。为更好的厘清裁量与司法审查之间的关系,科赫将裁量分为五大类,其中一类便是政策裁量,即行政机关为实现长远的社会目标而采取措施的权力。科赫认为,“政策裁量不仅仅是延展立法意图,填补细节,在这里,行政机关实际上有着与立法机关相似的功能。这是因为在这种情况下,法律仅是确定社会目标,而把实现该目标的方式与途径的选择交给了行政机关。”[2]梳理现有的研究成果可以发现,关注行政裁量这一领域的学者们大多将研究重心投入到了行政裁量的内涵概念问题上,如裁量行为与羁束行为的区分、要件裁量与效果裁量的争论、裁量一元论与裁量二元论的兴替等[3],而鲜少将目光投射到政策裁量上。诚然,已有论者关注到了“政策作为行政活动的指引”{12}的事实以及对政策赋予较大考量权重的必要性{13},但现有的研究仍然无法精细化的回应政策裁量的内在构成与制度定位的问题,遑论对涉及政策裁量案例的司法实务操作提供有益的指导。

“解释是任何规则适用的一个不可或缺的步骤”{14}。较之其他领域,政策对法律解释结论的指引和影响尤为显著,当前我国正处社会变革的关键时期,行政机关所面对的行政任务复杂多变,政策裁量或直接或间接的在行政解释中扮演着重要的角色,对行政决定具有一定的引导作用。为使问题的讨论更聚焦,本文将以行政机关在执法活动过程中作出的解释为主要论域。遗憾的是,现有的研究虽然承认公共政策介入行政执法和司法职能的事实,但鲜少有学者关注政策裁量的角色功能,无论是科赫的论述还是相关论著的阐述都带有一定的抽象性和模糊性。卡多佐曾言:“在定义有风险的地方,描述就可以崭露头角了。”{15}有鉴于此,我们可以用描述法来厘清政策裁量概念内核的大致范围,并尝试从实施主体、发生场域、实质目的以及对于行政解释结果的影响这几方面着手建构兼具理论性与实践性的本土化政策裁量理论框架,为司法机关今后面对类似问题时提供些许智识资源,进而为建设与中国国情相适应的法治体系提供微薄助力。

二、政策裁量的实施主体:具有行政裁量权的行政机关

政策裁量的实施主体是政策裁量基本理论研究过程中无法回避的要素。然而,面对政策裁量实施主体的追问,学界的观点并不统一,详述如下。

(一)不同研究进路下的“政策裁量”

综观为数不多的涉及“政策”与“裁量”的既有研究成果后可以发现,当前颇受关注的研究进路主要集中于以下三类。第一类研究思路将政策视为法院生成裁判过程中的必备要素,主张把政策裁量划入法院的权能范围。支持这一观点的论者认为,政策裁量是指“法院在立法授权范围内,依据法律、参照政策,结合具体案件事实进行法律推理和法律论证的过程。”{16}换言之,“法院权能说”呼吁将政策裁量纳入能动司法的范围,并主张能动司法的基本内涵之一就是“运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法审判职能的服务型司法”{17}。因为法院有时需要出于政治考虑也作出符合当下政策的判决,以规避政治风险[4]。需要第二类观点则主要将研究领域限定在行政机关的裁量权限范围内,认为政策是行政裁量的影响因素之一,并倾向于用“政策考量”来指代“政策裁量”。如有学者指出“在情境化的裁量活动中,政策作为规制环境和规制结构的标签悄然登场,通过政策中的利益衡量、规制目标的明确、对不确定法律概念的解释、行政行为方式的选择和法律效果的确定,以规范化的方式影响行政行为。”{5}又如“无论是理论上还是实践中,公共政策对行政主体裁量行为的影响和制约均是合情、合理、明确而具体的,公共政策构成了调整行政裁量利益衡量的核心规范因素之一。”{18}还有的学者直言:“行政裁量中存在着政策选择。因为所谓行政裁量权本身即指行政机关在行政管理中的若干个可能方案中选择其一的权力。”{19}与前一种进路相类似,第三类研究路径也主张将主体限定为行政机关,同时承认政策裁量的存在并直接使用“政策裁量”这一称谓。例如有论者提出:“政策裁量包含两层意思:一是国家宏观层面的政策裁量,指国务院及其部委办在政策制定上的选择裁量权;二是指地方层面的政策裁量,即地方政府根据实际情况,依据国家宏观政策,具体细化与执行政策时所拥有的自由裁量权。”{20}与此同时,部分论者对这一主张颇有微词,认为应当仅将政策裁量限定在地方政府及其公务员的权限范围内,即“地方政府及其公务员执行政策时根据本地区实际并依照职权在法律规定范围内自行判断、自行选择和自行决定以做出公正而适当的具体行政行为的权力”{21}。

对比剖析这三种研究思路后我们不难发现,第一类主张与后两类观点的分歧可归结于对政策类别的不同理解。依照不同的分类标准,可以将政策这一大概念分为若干类别:从政策内容上看,可分为政治政策、经济政策、文教政策、科技政策、公共政策等;从各政策间的隶属关系来看,可以分为总政策、基本政策、具体政策等;从政策的制定主体来看,可以分为国家政策、执政党政策、立法政策、执法政策和司法政策等;根据部门法的不同可以将法学领域的政策分为刑事政策、民事政策、行政政策等{22}。显然,第一类主张是从司法机关的视角出发解读政策裁量,而后两种研究思路则是立基于行政机关的职能权限而作出的论断。而当我们将目光回到后两类研究思路上时可以发现,“政策考量说”与“政策裁量说”间的差异主要集中于对政策浸入行政裁量过程的具体深度存在不同认知。换言之,为“政策考量论”鼓与呼的论者有意或无意地将政策视为点缀在行政裁量权上的装饰,认为政策属于行政机关在行使裁量权限过程中需要纳入考虑范围的若干因素之一;相反,支持“政策裁量论”的学者则大方地展现了对“政策”的青睐,认为有必要将对政策的思虑过程作为行政裁量全过程中的独立环节,唯有如此才能兑现政策暗含的目标导向与政治指引。由此可见,“政策考量论”与“政策裁量论”这两类研究进路并非截然对立,而是相互交织的存在,后者是在前者基础上对政策在行政裁量过程内所发挥的功效作了进一步延伸。

(二)行政机关作为政策裁量实施主体的可行性与正当性

尽管这三类研究进路都各有所长,考虑到“法规中具体案件的每一种运用,都要求进行政策的选择”{23}的事实,我们不得不承认政策是行政机关在法律适用过程中无法回避的元素。因此,即将政策裁量的实施主体限定为具备行政裁量权的地方行政机关及其公务员无疑更具有说服力。换言之,第三类研究进路更具可行性。这一点可从以下几项考虑面向中略窥其端倪。

第一,行政与政策二者之间的相似性与融合性远胜于政策与司法之间的呼应,进一步证成了将政策裁量纳入行政机关的裁量体系进行研究的逻辑自洽。行政与政策间相似性主要来源于主体的一致性。简言之,在我国的行政法语境中,公共政策的制定者与行政解释的提供者通常具有一定的重合度。制定公共政策是行政机关的工作内容之一,毕竟公共政策是“政府所选择的作为与不作为”{24}。这种高度相似的、甚至是相同的主体模式,促使政策裁量与行政执法活动在内容选择上体现出价值趋同性,二者都在一定程度上反映了行政机关的内心主观愿望和他们对过去、现在、未来的看法{25}。而进一步的观察显示,这种高度重合的制定主体兼及近似的价值追求的特性,不但能够增强政策裁量对行政执法过程的渗透、增进两者之间的紧密度,也使得行政执法结果能够更加灵活的处理略显僵化的法律规定与复杂多变的社会现实之间的难题。相反,政策与司法之间的联结并没有这么紧密,这也帮助我们进一步确认了将政策裁量纳入行政机关的裁量权限范围的正当性。

第二,现代行政国家追求行政效率的价值导向也在积极呼吁政策裁量的出现。除行政与政策的相似性外,行政效率导向的追求也是我们讨论政策裁量嵌入行政裁量权限体系正当性必须考虑的现实因素。我们生活的时代是“一个行政改革不断加速的时代、一个行政法制度处于变迁跌宕的时代”{26},社会环境正在发生诸多变化,这一时代背景无疑增强了行政效率诉求的迫切性。20世纪80年代西方发达国家掀起的“新公共管理运动”正是对行政效率追求的积极响应。彼时,新公共管理运动的倡导者们纷纷主张将私人部门所强调的一些价值观念(最重要的是效率)引入公共部门,强调公共部门要像私人部门看齐,以提高效率为核心{27}。受到这股行政效率导向改革风潮的影响,我国行政机关也需要将提升行政效能作为工作内容之一。在这样的情境下,将政策裁量内容纳入行政裁量过程恰是明智之举。公共政策较之正规的法律条文更为简便,可以结合现实情境的变动填补法律实施中的空白。与将政策视为若干因素之一的“政策考量论”相比,“政策裁量论”主张由行政机关在执法活动中过程中通过政策裁量在公共政策与社会现实之间搭起沟通的桥梁,由此来保障执法结果更加适应现今社会规范治理的现实,使得行政机关在填补立法空白的同时,也与行政法改革实践中的效率导向相呼应。

正是基于上述考虑,笔者认为将政策裁量的实施主体限定为具有行政裁量权的行政机关更具可行性与正当性。值得一提的是,当把政策制定者限定为行政机关时,从国家层面来讲,“政策”与“公共政策”之间差异不大,均是主要由代表公众和民意的政府机关和政府官员制定的,并在内容上着重突出价值中立性。为使内容的讨论更为聚焦,本文的研究对象主要集中于公共政策,包括执政党制定的公共政策与行政机关制定的公共政策。

三、政策裁量的研究论域:行政解释过程

当我们将目光转向前文提及的“吐槽医院餐厅被拘案”时可以发现,在我国的行政执法活动过程中,政策裁量或直接或间接的在行政解释中扮演着重要的角色,对行政决定具有一定的引导作用,毕竟“一般而言,行政官员和政客都是政策导向的”{5}。也正因如此,我们可以将行政解释过程视为行政与政策的对话场域,从行政解释过程着手探索政策裁量的基本原理。

(一)我国行政解释过程的特殊性

鉴于“法条有尽、情事无穷”{28}的客观现实,法律解释是立法完成后使法条文本从模糊不清走向语义内容较为明确的必经之路。在这一过程中,文义解释是行政机关在个案中解释法律条文时的起点、行政解释不能背离法规条文的文字意义可能性范围,已是不言自明的事实{29}。除文义解释外,体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释等解释方法也是行政机关在解释不确定法律概念时所应考虑的因素。学理上将这些常用的解释方法统称为“狭义的法律解释方法”{30}。在这一思维方式下,法院无疑是绝对的权威机构,但实践证明行政机关的解释功能同样不可忽视。现代行政国家的背景使得行政逐渐朝向精细化发展,各类带有浓厚技术性特征的专业领域格外依赖行政机关的专业知识和相关解释。美国著名行政法学者皮尔斯曾直言,行政机关对于当下正在执行中的法条的解读不单单是法律解释,更是政策裁量实施过程{31}。显然,行政解释过程为我们分析政策裁量提供了一个合适的研究平台。另一方面,囿于转型期中国日趋复杂的社会现实[5],“中国行政法解释的过程显然不仅仅是一项纯粹法律技术的作业,还交织着各种复杂的政策考量与政治谋略。”{32}具体而言,现阶段的行政争议背后往往牵连着复杂利益纠纷,“行政审判游弋于各种权力壁垒与利益山头之间”{32},这些问题无法简单的运用法律解释手段来解决。在这样的环境下,行政解释中的政策裁量同时背负起了“政策考量”与“行政裁量”两个面向的不同任务。不同于其他类别的裁量权,行政机关在行使政策裁量权过程中不仅仅是在填补法律文本中的空白或是在立法者意图的基础上作延展,也并不仅仅是单纯的致力于探究法律文本的字面意义,而是同时着眼于将单薄的法规范与丰富的个案事实相互映照,进而实现法条背后的政策意图。因此,本文尝试从行政解释领域切入解读政策裁量。

(二)政策裁量是狭义法律解释的进一步延伸

承前所述,狭义法律解释方法是行政解释过程中的常用工具。那么此时一个无法回避的问题就是,在行政解释所搭建的空间场域中,如何理解狭义法律解释方法与政策裁量之间的关系。对这一问题的正面解读对于我们理解政策裁量的特质也大有裨益。

从外部观察者的视角来看,狭义法律解释与政策裁量之间似乎存在重叠之处:两者都涉及对不确定法律概念的解释,也都需要在基础文义的基础上对现有的法律条文作进一步的拓展。但仔细思虑之后可以发现,两者之间存在泾渭分明的差别。

一方面,狭义法律解释与政策裁量的关注重点不同。尽管在狭义法律解释与政策裁量中行政机关都需要将个案事实、地区差异等因素纳入考量范围,但究其本质,狭义法律解释是一种单纯的文义推理活动。在狭义法律解释过程中,行政机关所背负的职责是在法条文义的涵盖范围内对内涵模糊的法律概念作出解释,其解释结论不能逾越字面文义所设定的框架。但不同于狭义法律解释对于法条本身的重视,相反,政策裁量对行政机关的要求并不是尽力使法律概念做到通俗化,而是需要行政机关在解释过程中贯彻公共政策的价值要求与内容指引。究其本质,个案行政解释是传达目的与价值的过程,“唯有如此才能提高行政执法的合理性,使行政法摆脱形式主义的窠臼与规则条文的机械式影响,增强行政法的社会适应性。”{33}在政策裁量过程中,行政机关的分析工具不再仅仅局限于法条的字面文义;真正起主导作用的当时当地的公共政策及其背后的价值导向和所反映的社会发展方向{34}。在这个过程中,行政机关所扮演的角色既是立法者意志的执行者,也是公共政策的执行者。政策裁量在考虑现行政策的基础上,偏重于对解释结果的潜在社会效果的预测与评估[6]。政策裁量更关注个案情境中的公共政策因素。在高度情境化的个案行政解释中,公共政策(不论是口头式的还是红头文件式的)作为特定时期社会发展的上级机关判断隆重登场。政策裁量正是行政机关通过规范化形式运用公共政策影响行政决定的完整呈现。

另一方面,狭义法律解释与政策裁量并非绝对隔离的两个过程。皮尔斯认为,在政策裁量

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【注释】                                                                                                     
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