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【期刊名称】 《经贸法律评论》
《民法典草案》“承揽合同”章评析与完善
【英文标题】 The Analysis and Improvement of the Work Contract in the Draft of the Civil Code of China
【作者】 宁红丽【作者单位】 对外经济贸易大学法学院{教授}
【分类】 民法典
【中文关键词】 承揽合同;瑕疵责任;所有权归属;风险负担;任意解除权
【英文关键词】 Work Contract; Defect Liability; Title of Work Item; Risk Bearing; Discretionary Termination Right
【文章编码】 2096-6180(2020)01-0108-26【文献标识码】 A
【期刊年份】 2020年【期号】 1
【页码】 108
【摘要】

《民法典草案》“承揽合同”一章基本保留了其在《合同法》中的原貌,应进一步完善改进。“交付工作成果”不应成为承揽合同类型认定的要件;适法转承揽中,应仅使承揽人承担选任责任;承揽人迟延时,定作人依《合同法》第94条主张解除应受限制;同时应进一步细化承揽人的瑕疵责任。定作人协助义务在性质上属于不真正义务,因定作人违反该义务承揽人解除合同的,承揽人可主张损害赔偿;来料加工型承揽,定作人取得工作物所有权;承揽人包工包料,定作人支付材料价款的情形下,应区分情形判断工作物归属。材料的风险,实行所有人主义;由承揽人提供材料的,应由承揽人承担风险;报酬的风险视工作成果是否需要交付来决定。承揽工作完成之前,定作人可随时解除合同;此时承揽人有权请求合同约定的报酬以及因合同解除而增加的费用,但承揽人因合同解除而节约的成本应予扣除。

【英文摘要】

As one typical contract, the contract to produce a work in the draft of the Civil Code of China should be improved further. This article argues that the delivery of work results should not be necessary for the identification of work contract. If the sub-contract was approved by the hirer, the contractor should just take the selection liability of the delegation. The hirer claims the termination shall be limited in case of delay of the contractor. The defect liability of the contractor should be further improved. As for the legal nature of the hirer’s cooperative obligation, this article believes that it is fundamentally qualified as a Obliegenheit. If the contract is terminated by the contractor due to the breach of the cooperative obligation, the contractor may claim damages. The hirer obtains the ownership of the work item by supplying materials; if the materials for the work is supplied by the contractor, the hirer can get the ownership of the work item if he has paid the material price. The risk of materials shall be distributed to the owner, by contrast, the risk of the remuneration shall be determined according to whether the work needs to be delivered. The hirer may terminate the contract discretionarily before the contractor completes the work; at this time, the hirer can claim the right to remuneration as agreed in the contract, but the cost saved by the hirer due to the termination of the contract shall be deducted.

【全文】法宝引证码CLI.A.1285730    
  

引言

承揽合同在经济生活中占据十分重要的地位。在统一的《中华人民共和国合同法》(下称《合同法》)制定之前,1981年的《中华人民共和国经济合同法》中规定的有限的几种合同类型中,即包括“加工承揽”合同;之后国务院又专门制定《加工承揽合同条例》(1984年),共四章26条,虽然以当前观点评价,这部条例存在明显的科学性和抽象性不足的问题,但其毕竟以20个条文的体量将承揽合同从订立到终止进行了总括性的规范。1999年“三法合一”,《合同法》第251—268条以专章共17个条文对承揽合同进行了规范,但时过二十载,“中国期刊网”上以“承揽”题名进行搜索,仅有论文数十篇,而其中发表于法学核心期刊的与承揽相关的论文,更是少之又少。有关承揽合同的研究不足直接导致了《中华人民共和国民法典草案》(2019年12月28日稿,下称《民法典草案》)“承揽合同”一章基本保留了其在《合同法》中的原貌。《民法典草案》仅对其中两个条文进行了修改,分别是第783条“定作人留置权”增设抗辩权,以及第787条“定作人任意解除权”增设行使时间限制。这两项制度固属于承揽合同制度中的重要内容,但其他诸多制度,如承揽人迟延履行与不完全履行、承揽物所有权归属以及风险负担等也值得重视。与学界研究的冷落现状形成鲜明对照的是,司法实践中有关承揽的纠纷极多,立法的空白造成了争议处理上的科学性不足。借法典编纂之际,本文旨在结合国外立法、学界研究并在分析我国司法实践的基础上,对承揽合同中的若干重要规则提出修改补充建议,以期引起更多同行的关注,进一步深化承揽合同领域的研究。

一、承揽合同的概念

就承揽合同的概念界定,《民法典草案》原封不动地复制了《合同法》第251条,于第770条第1款规定:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。”这一规定虽然揭示了承揽合同的特征,却有失狭隘,问题主要体现在,承揽合同的类型认定是否以“交付工作成果”为要件?笔者认为,将“交付工作成果”作为认定承揽合同的要件,存在以下问题。

(一)将“交付工作成果”作为对承揽概念的界定,与经济现实不符

实践中大量存在的翻译、理发美容、信息提供、演奏、教育培训等新型合同,由于劳务提供不具有附属性,无法纳入雇佣范畴,且其劳务给付具有一定程度的无形性,难以认定属于“工作成果”,因此将其认定为承揽也存在一定障碍。为了解决这类合同的性质认定,日本学者山本敬三将承揽区分出“物中心型承揽”和“劳务中心型承揽”两类。其中,“物中心型承揽”是指劳动与工作物紧密结合的承揽类型,如加工制造、服装定做等;“劳务中心型承揽”则不体现为完成某种有形成果,鉴定、翻译、演奏、理发美容、信息提供、运送、教育培训等均属于此类。我国民法学者也注意到此问题,认为承揽合同所指向的工作包括三种情形:一是有形工作成果的制作与变更;二是无形的精神创作但借助有体物予以形体化,如广告设计、鉴定报告等;三是单纯劳务的实施,如提供法律意见或者口译等。有形的工作成果需要交付,无形的工作成果一般无须交付。[1]据此可认为,虽然不少承揽合同中,承揽人确实要交付工作成果,但并非所有的承揽工作均须交付工作成果,此际,只有工作完成的问题而无工作交付的问题。

(二)多数大陆法系国家和地区民法典对承揽的界定,均不强调工作成果之交付

《德国民法典》第631条第1款规定:“根据承揽合同,承揽人负有完成约定工作的义务,定作人负有支付约定报酬的义务。”《瑞士债务法》第363条规定:“基于承揽契约,承揽人负完成工作的义务,定作人负给付报酬的义务。”《魁北克民法典》第2098条规定:“承揽或服务合同,为承揽人或服务提供人对顾客承诺完成体力或智力工作或提供服务,以取得顾客有义务给付的报酬的合同。”新修订的《日本民法典》第632条规定:“承揽,因一方当事人约定完成某工作,相对人约定对其工作成果支付其报酬,而生其效力。”第633条规定:“报酬与工作标的物之交付同时支付。但无须交付物时,准用第624条第1款之规定。”我国台湾地区“民法”第490条第1款规定:“称承揽者,谓当事人约定,一方为他方完成一定之工作,他方俟工作完成,给付报酬之契约。”第498条第2款规定:“工作依其性质无须交付者,前项一年之期间,自工作完成时起算。”第505条第1款规定:“报酬应于工作交付时给付之,无须交付者,应于工作完成时给付之。”因此,工作有交付与无须交付两种情形。

(三)强调“交付工作成果”会对承揽与雇佣的划分造成不良影响

司法实践中出现大量人身伤害案件,都涉及雇佣与承揽的区分。为解决该问题,高人民法院2003年颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第9、11条规定了雇主责任,第10条规定了承揽人责任,即定作人仅对其定作、指示或者选任中的过失承担赔偿责任。在笔者看来,这两类关系认定上出现的障碍在很大程度上都与对“承揽”的理解过于狭窄有关。在司法实践中有一种根深蒂固的认识,认为“承揽合同与雇佣合同显着的区别就是合同标的不同,前者的合同标的为劳动成果,后者的合同标的为劳务”。[2]这种误会一定程度上就是在承揽中过于强调工作成果之交付而造成的。雇佣与承揽的核心区别并不在于是否需要交付工作成果,而在于提供劳动的自主性、专业性上。[3]

(四)强调交付工作成果会造成风险负担上的混淆

我国《合同法》和《民法典草案》均没有规定承揽物的风险,承揽物的风险转移,需要交付承揽物的,风险在交付时转移;不需要交付的,应该从完成时转移。如过于强调标的物交付,对无须交付工作成果的承揽合同,有关风险负担的转移时间就无法确定。有关风险负担的详细分析,本文第七部分将详细阐述。

综上所述,建议将《民法典草案》第770条第1款规定修改为:“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,定作人支付报酬的合同。”

二、转承揽中承揽人责任的减轻:选任责任还是履行辅助人责任?

以是否经过定作人同意为标准,转承揽分为适法转承揽(定作人同意的转承揽)与不适法转承揽(定作人不同意的转承揽)。就此规则,《民法典草案》第772、773条完全照搬了《合同法》第253、254条的规定。根据上述规定,转承揽发生以下效果:第一,在不适法转承揽中,转承揽构成违约,次承揽人的行为不发生履行辅助人责任;第二,在适法转承揽中,定作人不能解除与承揽人之间的承揽合同,而承揽人应就次承揽人完成的工作成果向定作人负责。但需要讨论的问题是,承揽人对适法次承揽人的行为承担的是选任责任还是履行辅助人责任?

(一)比较法之观察

适法次承揽人是否为履行辅助人?我国台湾地区“民法”未设明文,黄茂荣教授认为,可准用委托合同的规定,承揽人依其情形,可从应负无过失责任、就次承揽人之故意或过失行为负与自己之故意或过失行为相同之责任,到只就对于次承揽人之选任与指示上的过失负责。[4]杨芳贤与林诚二两位教授则均认为,主承揽人就次承揽人的行为应依据履行辅助人的规定负责。[5]而我国台湾地区“民法”中的履行辅助人责任,根据其“民法”第224条之规定,并非法定无过失责任,而是债务人过失责任的扩大,债务人可举证证明履行辅助人并无过失而免责。

(二)我国现行法中的履行辅助人责任

关于履行辅助人责任,我国《合同法》121条规定,“当事人一方因第三人的原因造成违约的,应当向对方承担违约责任”。将此条与前述我国台湾地区“民法”第224条之规定作比较即可发现,该条并未施以“故意或重大过失”的限制,有关履行辅助人责任的规定显然要比我国台湾地区的规定严格。由此可知,我国关于履行辅助人的规定与我国台湾地区并不完全相同,就承揽人对次承揽人所承担的责任,似不应全盘复制上述我国台湾地区学界的观点。

(三)次承揽人的责任认定

1.区分适法转承揽与不适法转承揽

如前所述,在不适法转承揽中,因主承揽人转承揽未经定作人同意,即使次承揽人为承揽工作,其自身的行为也构成违约。因此,主承揽人应对自己的违约行为承担债务不履行责任,次承揽人显然不是履行辅助人。而在适法转承揽中,因主承揽人委由次承揽人为承揽工作已得定作人同意,其行为并不违约,但《合同法》253条要求主承揽人应就次承揽人的工作成果向定作人负责。由此可见在我国法上,适法次承揽人被视为履行辅助人。因此,虽然不论转承揽适法与否,主承揽人均须为次承揽人的行为负责,但有必要厘清次承揽人的法律地位,因为定作人的请求权基础并不相同。

2.降低适法承揽人对次承揽人的责任

笔者认为,适法转承揽中,由于承揽人对次承揽人的工作无干预可能性,次承揽人并非履行辅助人,因此合理的做法是降低承揽人的责任程度,使其仅承担指示责任。

三、承揽人迟延的法律效果

承揽人未在约定期限内完成工作,或者虽未约定期限但承揽人经过相当期限才完成工作,构成履行迟延时,承揽人应承担何种责任?对此,《合同法》与《民法典草案》均未设明文。关于履行迟延,《合同法》94条规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:“(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。据此,定作人显然可以适用第94条之规定经催告后或直接解除承揽合同。但若允许定作人较轻易地解除合同,则承揽人所耗费的劳力、时间甚至巨额资金均无法求偿,对承揽人殊为不利。例如在上海A服饰公司诉上海B服饰公司加工合同纠纷案[6]中,被告承揽人迟延履行主要债务,经原告催告后仍未履行,原告解除《加工合同》,但原告向被告交付的原料,被告已经开裁并加工为成衣,无法原物返还,法院判决折价赔偿。此种情形下造成的资源浪费自不待言。正基于此,为兼顾承揽人利益的保护,立法例中多不允许定作人直接依债法总则中有关履行迟延的一般规定解除合同,而是对承揽合同的迟延解除作特别规定,下文即对此问题作详细分析。

(一)比较法之分析

立法例中,《瑞士债务法》未对承揽人迟延履行作直接规定,仅规定了迟延开工。其第366条第1款规定:“承揽人未及时开始工作或违反契约规定迟延工作,或者承揽人非因定作人过错而迟延工作,以致不可能期待其按期完成工作者,定作人得在交付期限届至前解除契约。”我国台湾地区“民法”第502条对承揽人迟延履行作出专门规定:“因可归责于承揽人之事由,致工作逾约定期限始完成,或未定期限而逾相当时期始完成者,定作人得请求减少报酬或请求赔偿因迟延而生之损害。前项情形,如以工作于特定期限完成或交付为契约之要素者,定作人得解除契约,并得请求赔偿因不履行而生之损害。”[7]我国台湾地区实务与学者见解认为,对于工作并未于特定期限内完成或交付为契约要素之情形,第502条第1项是第254条的特别规定。承揽的工作因可归责于承揽人的事由,致不能于约定期限完成,或未约定期限经过相当时期而未完成时,定作人即应受第502条第1项的限制,而不得任意解除合同,无再适用第254条的余地。[8]对该制度的适用,刘春堂教授认为,不但应考虑承揽人利益,也应考虑定作人之利益,以免对定作人过于不公。因此,应明确该解除权仅在满足下述条件时才能行使:第一,承揽工作已完成,但因可归责于承揽人之事由,致逾约定期限始完成或交付,或未定期限而逾相当时期始完成或交付之情形;如果工作尚未完成,无论其是因逾期而未完成,还是未定期限而逾相当期限而未完成,也无论其是否以工作于特定期限完成或交付为契约之要素,均不得行使第502条所规定之解除权,而应适用台湾地区“民法”第229、254以及254条有关给付迟延之一般规定。第二,以工作于特定期限完成或交付为契约要素者,定作人始得解除契约;非以工作于特定期限完成或交付为契约要素者,定作人则不得解除契约。[9]

(二)我国学界观点

我国已有学者注意到承揽人迟延履行的特殊性,如崔建远教授指出,在承揽合同中,若承揽人已完成大部分工作,仅是交易工作成果迟延,且迟延时间不是太久,单次定期催告无果后解除可能使已完成的大部分工作丧失价值,对相关债务人施之过苛,不合经济效益原则。因此,在承揽人未能在约定的期限内交付工作成果,甚至在宽限期届满时亦未交付成果的,不宜适用《合同法》94条第3项的规定,而应适用《合同法北京大学互联网法律中心》94条第4项的规定;但如承揽人恶意迟延,则仍适用《合同法》94条第3项的规定,甚至径直适用《合同法》94条第2项的规定,允许定作人解除合同。[10]笔者认为,此种考虑殊值重视。

(三)本文建议

本文认为,应区分承揽是否为定期行为提供不同的解决方案。其一,如承揽为绝对定期行为,则定作人可直接解除合同并请求赔偿损失。例如,合同约定在展览中心为某公司的参展项目搭建展台,搭建时间为2018年3月13日至14日14点;开展时间为2018年3月15日,撤展时间为2018年3月17日。[11]承揽人如在15日之前不能完成展台搭建,则可直接认定为违约。

其二,如承揽合同并非绝对定期行为,基于承揽合同的特性,不应允许定作人依照《合同法》94条解除合同。实践中不少法院机械适用《合同法》94条第3项的规定,允许定作人解除合同。例如在山东国福装饰工程有限公司与济南市天桥区汉邦铁艺加工部承揽合同纠纷案[12]中,承揽人汉邦铁艺加工部自认,其就该部分木扶手的履行迟延了4天,合同并未就此约定解约条件。法院认为,定作人国福装饰工程有限公司若就此主张解约,应当符合法定解除条件,即国福装饰工程有限公司若就此主张解除合同,依照《合同法》94条之规定应当首先履行催告义务,若汉邦铁艺加工部经其催告在合理的宽限期内仍未能履行,国福装饰工程有限公司方有权解除合同。笔者认为,本案情形中,承揽人已经完成了承揽工作,因此应排除第94条解除权之行使,但应支持其损害赔偿责任。又如北京捷保联创翻译有限公司诉天津盛龙数码科技有限公司承揽合同纠纷案[13]中,法院认为原告虽然完成了翻译任务,却出现了迟延履行,被告因此被案外人终止了相关合作。这种情况下,承揽工作已经完成,但基于交付迟延对定作人造成了期待利益损失,定作人虽不能请求解除合同,但可以请求损害赔偿。

由上述两个案例可以发现,基于承揽合同的特殊性,承揽人迟延时,定作人依《合同法》94条主张解除合同应受限制。笔者认为,《民法典草案》有必要借鉴我国台湾地区“民法”对承揽人迟延责任作出特别规定,建议将定作人的迟延解除权限于定有绝对确定期限及迟延的给付已无意义的情形,具体如下:承揽人履行迟延,如定作人工作已完成,定作人可以请求减少报酬或者请求承揽人赔偿因迟延所受损害;如果当事人特别约定承揽人应在特定期限完成工作或交付工作成果的,则定作人可解除合同,并可请求承揽人承担损害赔偿责任。

由于承揽人履行迟延,致使定作人支出另觅替代给付的费用、造成可得利益损失的,定作人即使不解除合同,也应有权要求承揽人承担赔偿这些损失。若定作人在受领时对迟延并无异议,则不能主张报酬减少请求权、解除权、损害赔偿请求权等权利。

四、承揽人的瑕疵担保责任

合同法》262条规定:“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的,定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”这一条是我国《合同法》上有关承揽瑕疵责任的规定,看似简单明了,实际上却问题重重。放眼域外,虽然大陆法系国家或地区民法对承揽人瑕疵责任性质的理解存在一定差异,其立法上的制度设计也有一些不同,但毫无例外的是,这些立法对承揽人的瑕疵责任往往从适用要件、法律效果、权利行使期间等方面详细规制,如《德国民法典》设置8个条文(第633—640条),《日本民法典》设置7个条文(第634—640条),《葡萄牙民法典》设置9个条文(第1218—1226条),我国台湾地区“民法”设置11个条文(第492—501-1条)。[14]反观我国,《合同法》仅设置区区一个条文进行规制,《民法典草案》亦机械复制此一规定,对比之下,反差十分明显。《民法典草案》第781条全文复制了《合同法》第262条。笔者认为,对于承揽人的瑕疵责任,需要注意以下问题。

(一)此条规定的是承揽人的瑕疵责任还是违约责任?

关于承揽合同中的违约责任与瑕疵担保责任,比较法中有多种方案。其中,德国通过债法修订消灭了承揽人的瑕疵责任,将其统一于违约责任的规范之下。根据《德国民法典》第633条第1款之规定,承揽人完成的工作有物之瑕疵或权利瑕疵,承揽人即违反合同债务而构成债务不履行行为。如学者所指出的:“对于承揽合同法进行改革的一个重要的目标,就是在承揽人违反无瑕疵完成工作成果义务时,尽量减少承揽合同法对他的责任进行特殊规定,也就是说,尽量使他的责任由一般性条款,特别是债法总则中给付障碍的一般条款进行规定。所以,在新法第633—639条具体规定承揽人的责任时,也大量援引适用债法总则的条款,这是承揽合同法修改的一个重要内容。”[15]《日本民法典》第634—640条规定了有关承揽工作标的物瑕疵时承揽人的责任,不仅立法明定此种责任为“瑕疵担保责任”,而且理论通说也认为系瑕疵担保责任。[16]我国台湾地区“民法”于“承揽合同”中同时规定了“瑕疵担保责任”与“不完全给付责任”,其中第492—494条,通说认为是有关瑕疵担保责任的规定,据此,定作人享有瑕疵修补请求权、减酬请求权与契约解除权;第495条第1款则属于不完全给付责任的规定[17],也就是说,承揽工作有瑕疵的,既发生瑕疵担保责任,也发生不完全给付责任。且就救济方式而言,“于不完全给付,定作人有损害赔偿请求权,此为瑕疵担保责任所无”。[18]应该说,我国台湾地区立法造成了较为奇特的制度构造,不仅制度设计颇为复杂[19],而且也引发了很多争议。[20]

对照而言,《合同法》262条与第111条关于不完全给付的规定内容基本相同,笔者认为,不宜将其认定为有关承揽人物的瑕疵担保责任的规定,而是有关承揽人不完全给付责任的规定。此种定性不仅有助于简化法律适用关系,而且也契合德国民法关于承揽合同法的新立法精神。

(二)承揽人不完全给付责任采何种归责原则?

承揽人不完全给付责任实行严格责任原则。[21]这是因为,承揽人的瑕疵担保责任为法定担保责任,并不以承揽人在履行承揽契约过程中主观上有过失为必要;但对于可归责于承揽人之事由时,会同时发生不完全给付之债务不履行问题。[22]

(三)承揽人瑕疵责任的判断时点

合同法》262条采用了承揽人“交付”的工作成果不符合质量要求的表述,基本上可表明立法者以“交付”作为判断瑕疵有无之时点。不过,此际有两个问题需要研究:交付之前,工作成果有瑕疵的,承揽人是否应承担瑕疵责任?交付之后,工作成果有瑕疵的,承揽人是否应承担瑕疵责任?

修正前《德国民法典》第634条第1款曾容许定作人在承揽工作交付前寻求救济,但在债法修正过程中,该条被删除。目前学说上认为,《德国民法典》第634条以下的规定,适用于风险移转后即受领后;至于受领前,如果发现构成解除条件的要件明确易见时,定作人例外地可依第323条第4款立即解除合同。[23]我国台湾地区“民法”第497条确立了定作人的瑕疵预防请求权,该制度合理赋予定作人事前介入阻止瑕疵发生的权限,使定作人有机会在瑕疵发生前阻止瑕疵的发生。

我国现行法未如我国台湾地区“民法”第497条那样明定瑕疵预防请求权,定作人自然不能享有类似权利。不过,《合同法》108条已明确建立预期违约制度,赋予债权人有权在履行期届满前要求债务人承担预期违约责任,以尽速获得救济,此种立法思想应加以落实。因此,在承揽工作进行中即已发生瑕疵的情形下,若还满足该瑕疵确定不能除去、承揽人明示拒绝除去等要件,则宜使定作人在承揽工作完成或交付前即可向承揽人主张瑕疵责任;至于工作成果完成(交付)后瑕疵才发生的,只要瑕疵的出现处于检验通知期限内,且该瑕疵非因定作人的原因所致,承揽人仍应负责。

(四)由于原材料的原因导致承揽工作有瑕疵,承揽人是否承担瑕疵担保责任?

合同法》256、257条仅规定了承揽人对定作人提供的材料、图纸、技术要求的检验通知义务,而并没有规定这些材料、图纸、技术要求对承揽工作成果质量影响的问题。对于因定作人提供的材料瑕疵或指示不当致工作成果不符合质量要求的,承揽人是否需要承担瑕疵责任?

对此问题,我国台湾地区“民法”第496条规定,“工作之瑕疵,因定作人所供给材料之性质或依定作人之指示而生者,定作人无前三条所规定之权利。但承揽人明知其材料之性质或指示不适当,而不告知定作人者,不在此限”。第509条规定,“于定作人受领工作前,因其所供给材料之瑕疵或其指示不适当,致工作毁损、灭失或不能完成者,承揽人如及时将材料之瑕疵或指示不适当之情事通知定作人时,得请求其已服务劳动之报酬及垫款之偿还,定作人有过失者,并得请求损害赔偿”。

笔者建议,《民法典草案》应进一步明确,如果工作成果不符合质量要求系因定作人的指示或其提供的材料所致,则承揽人无须承担瑕疵责任;如果承揽人明知上述情形而不告知定作人,则其仍应承担瑕疵责任。

(五)修理与重作

从《合同法》262条的表述来看,该条将“修理”放在“重作”前,将“重作”放在“减少报酬、赔偿损失”前。这是否意味着修理(重作)相较于其他责任形式具有优先顺位?

1.修理与重作的优先顺位

法宝

在比较法上,大陆法系国家或地区一般都将修理作为第一顺位的救济措施。在德国,其民法典第634条分四款列举了定作人的瑕疵救济权,其中,后续履行请求权是第一优先的请求权,在存在瑕疵时,定作人首先必须依第635条的规定主张权利,只有承揽人在定作人所确定的期限内未后续履行时,定作人才能行使自行排除瑕疵、解除契约、减少报酬、损害赔偿、费用偿还等权利。我国台湾地区“民法”第493条规定,“工作有瑕疵者,定作人得定相当期限,请求承揽人修补之”。第494条规定,“承揽人不于前条第一项所定期限内修补瑕疵,或依前条第三项之规定拒绝修补或其瑕疵不能修补者,定作人得解除契约或请求减少报酬”。定作人的修补请求权先于契约解除权与减酬请求权也极为明显。我国台湾地区学界通说认为,“承揽人就工作瑕疵,负有修补义务,且为先位义务。就定作人而言,则为先位请求权”;“承揽工作瑕疵担保责任,以瑕疵修补请求权为重心,减酬请求权及契约解除权为修补请求权未能实现之备位权利”。[24]大陆学者也多持此种观点。[25]

笔者认为,修理、重作应优先于其他救济措施。定作人只有先主张修理请求权未果后,才能寻求其他救济措施。当工作成果质量不符合要求时,原则上定作人应先确定一定期限请求承揽人修理,在承揽人拒绝修理前或迟延修理前,定作人不能寻求其他救济手段。在定作人请求前,承揽人主动要求修理的,定作人自然也不能拒绝修理。此际,应由承揽人承担运输费、道路费、劳动费用、材料费用等为修理必须支出的费用。当然,有关定作人应先行请求承揽人修补的规定“非强制规定”,得由当事人以特约排除。

2.修理与重作之间的关系

对工作成果瑕疵责任形式,《合同法》同时规定了修理与重作。二者之间当然有差异,前者是对原工作成果进行改造,后者则是另行完成新工作成果。不过,相较于减少报酬、解除合同、赔偿损失等责任形式,修理与重作非常类似。因此,《德国民法典》将两者统辖在“后续履行”(Nacherfüllungsanspruch)的概念之下,即修理与重作只是后续履行的两种不同形式而已。

(1)谁来决定修理或重作?

合同法》262条规定,“定作人可以要求承揽人承担修理、重作……等违约责任”,即由定作人而非承揽人享有选择权。当承揽人重作时,其可以要求定作人返还不符合质量要求的工作成果。但是依照《德国民法典》第635条的规定,定作人请求后续履行的,承揽人可以依据他的选择消除瑕疵或完成新的工作成果,即这一选择权在承揽人。德国学说认为,由承揽人取得此项选择权符合当事人之间的利益状态,因为承揽人承担完成工作成果的义务,相较于定作人,承揽人更易知悉采取何种方式成本会较低,也更符合定作人的要求。而就定作人而言,他所注重的往往只是获得无瑕疵的工作成果,至于承揽人以何种方式完成承揽工作对其利益不生影响,而且“一旦承揽人选择的某种方式无法苛求他予以接受时,无须法律明确规定,他仍然可以诚实信用原则为理由,拒绝接受”。[26]我国台湾地区实务界也持此种观点。[27]

笔者认为,将选择权赋予承揽人而非定作人更为合理。《民法典草案》应借鉴这样的做法,即当定作人行使后续履行请求权时,承揽人得自行决定是对工作成果进行修理,还是重作以提交符合质量要求的新工作成果。

(2)定作人可否自行修理、重作?

合同法》262条规定,定作人可以“要求承揽人”承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。该条完全未涉及定作人可否自行修理乃至重作有瑕疵的工作成果的问题。对该条的一个自然而然的解释结果就是:我国《合同法》并未确立定作人的自行修理(重作)的权利。从比较法来看,《德国民法典》第634、637条、我国台湾地区“民法”第493条第2款均明确规定了定作人的自行修补权。

《合同法》未明定定作人可否自行修理或重作,还是以在规定承揽人被定期催告修理未果等条件的前提下赋予定作人这两种权利较为妥当。其原因在于:第一,虽然在定作人无自行修理请求权时,定作人于请求承揽人修理未果后自可诉请法院强制承揽人修理,其利益往往也能得到维护,不过,毕竟诉讼旷日持久,且定作人会所耗不菲,实不如直接赋予定作人自行修理权来得干脆。第二,就工作之瑕疵而言,瑕疵修补对承揽人而言不仅是义务同时也是权利,他可以借由修正瑕疵达成履约效果以获取报酬。[28]第三,“考虑到《合同法》221条允许出租人自行维修,在承揽也有必要允许定作人自行修理,并赋予其修理费用偿还请求权。至于重作,由于重作的费用有时要低于修理,因此也似无禁止定作人自行重作之理”。[29]因此,笔者建议,

《民法典草案》考虑增加规定定作人的自行修补权与修理费用偿还请求权,明确其适用要件与法律效果。

(六)承揽人的瑕疵责任期间

1.比较法之分析

我国《合同法》和《民法典草案》均未规定承揽人的瑕疵责任期间。德国新债法中关于承揽合同的时效规定为:如果是为建筑和建筑材料所进行的计划性工作存在瑕疵而引起的请求权,则诉讼消灭时效为5年,其他动产此期间为验收后2年,无形工作则为知悉后3年。对此期间,我国台湾地区“民法”第498条规定:“第493条至第495条所规定定作人之权利,如其瑕疵自工作交付后经过一年始发见者,不得主张。工作依其性质无须交付者,前项一年之期间,自工作完成时起算。”第499条规定:“工作为建筑物或其它土地上之工作物或为此等工作物之重大之修缮者,前条所定之期限,延为五年。”

2.我国司法实践

司法实践中,针对承揽人的瑕疵责任期间,我国法院多参照《合同法》158条出卖人瑕疵担保责任期间的规定?如南京汉威体育工程实业有限公司、浙江神鹰椅业有限公司承揽合同纠纷案[30],南京人澍厨房无油烟智能系统有限公司与浙江兴意金属制品有限公司承揽合同纠纷案[31],四川锦尚居暖通工程有限公司、成都市参仁园餐饮管理有限责任公司承揽合同纠纷案[32],上海南汇甲塑料厂与上海乙金属制品有限公司承揽合同纠纷上诉案[33],上海某食品有限公司与上海某包装实业有限公司承揽合同纠纷案[34],D公司与江阴某公司等买卖合同纠纷案[35],在这些案件中,法院均根据《合同法》174条参照买卖合同中买受人的瑕疵检验通知义务的规定,认为定作人有义务在收货后对货物的质量进行验收:如瑕疵为表面瑕疵,定作人在“收货时就应该发现”;如标的物为隐蔽瑕疵,则定作人收到货物后超过约定的检验期限或合理期限而未向承揽人提出质量异议的,应视为定作物符合合同约定。

对于只能在使用中发现的质量瑕疵,定作人应在合理期限内及时通知承揽人。在承揽合同无特别约定的情况下,定作人提出质量异议的长时限以两年为宜,即在两年内无论定作人是否发现定作物质量瑕疵,只要未向承揽人提出异议的,即视为认可质量合格。当然,行业标准或国家标准有特殊规定的,从其规定。[36]

五、定作人的协助义务

承揽工作需要定作人协助的,定作人负有协助的义务,如承揽人修车需要定作人提供待修汽车、为定作人制作衣服需要定作人配合测量身材、为定作人画像需要定作人亲临画室、为定作人粉刷墙壁需要定作人挑选油漆的颜色等。当然,定作人有无协助义务,抑或相关行为应由承揽人所为,应根据合同约定或交易习惯确定。一般来说,完成工作所需的器具设备往往由承揽人提供,定作人无提供的义务。除具有个人性的协力行为外,协助义务不必由定作人亲为,定作人也可使第三人为必要的协助行为。如画像,定作人必须亲临画室,而挑选油漆颜色,则定作人可委托第三人选定。针对此协助义务,《民法典草案》第778条规定:“承揽工作需要定作人协助的,定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的,承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务,并可以顺延履行期限;定作人逾期不履行的,承揽人可以解除合同。”此条为《合同法》259条的复制。我国台湾地区“民法”第507条也规


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