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【期刊名称】 《政法论坛》
破产别除权理论与实务研究
【英文标题】 Exemption Right in the Newly Enacted Bankruptcy Law
【作者】 王欣新【作者单位】 中国人民大学
【分类】 法理学
【中文关键词】 别除权;优先受偿权;别除权基础权利;特别优先权;别除权之清偿顺序
【英文关键词】 Exemption Right; Priority ; Basis of the Exemption Right ; Special Priority ; Order of Payment in Exemption Right
【文章编码】 1000—0208(2007)01—031—17【文献标识码】 A
【期刊年份】 2007年【期号】 1
【页码】 31
【摘要】

别除权是破产程序中一项重要的优先受偿权利,其优先权的行使不受破产清算与和解程序的限制。根据新破产法的规定,别除权之债权属于破产债权,其担保物属于破产财产。别除权的基础权利是担保物权及特别优先权,定金担保债权和一般优先权不享有别除权。同一担保物上存在两个以上的担保性质相同或不同的别除权时,应依据相关法律规定确定各项别除权间的清偿顺序,以保证破产程序的公平、顺利进行。别除权人享有破产申请权,也应当申报债权,未依法申报债权者不得依照破产法规定的程序行使权利。别除权人是债权人会议的成员,未放弃优先受偿权者也有表决权,但对债权人会议与其无利害关系的特定决议事项无表决权。新破产法对债权人会议表决标准的规定仍有需完善之处。

【英文摘要】

Exemption right is an important priority in bankrupt procedures and its exercise is free from restrictions from the liquidation and reconciliation procedures. According to the newly enacted Bankruptcy Law,exemption right belongs in creditorship of bankruptcy and the guaranty involved herein is defined as bankruptcy property. The basis of exemption right is the theory of security interest and particular priority. Secured credit based on earnest money and common priorities should be excluded. To make sure the bankruptcy procedures are impartial and effective, the order of different exemption rights should be properly arranged according to relevant laws when one or more exemption rights exist in a certain guaranty. Holders of exemption right have the right to apply for bankruptcy and should their creditorship, or their rights will be rejected. An exemption—right creditor is also a member of the creditors meeting. One who has not given up his priority enjoys the voting right, but can not do so in the creditors meeting and on some particular subjects that have no bearing on his interests. The standard of voting in creditors meeting should be consummated.

【全文】法宝引证码CLI.A.116259    
  一、别除权之权利属性剖析
  在破产法理论上通常认为,别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权,而在破产程序中就债务人(即破产人,下同)特定财产享有的优先受偿权利。如日本破产法第92条规定:“于破产财团所属财产上有特别先取特权、质权或者抵押权者,就其标的财产有别除权”。别除权是大陆法系中使用的概念,在英美法系中与之相应的概念是有担保的债权(指有约定或法定物权担保的债权),但前者的涵盖范围较后者更广一些。
  别除权的优先受偿权,是由债务人特定财产上原已存在的担保物权或特别优先权具有之排他性优先受偿效力沿袭而来的,其中又以源自约定担保物权者最为常见。从权利本源上讲,别除权并非破产法所创设,但其在破产程序中的实现具有新的特点。别除权之名称,便是针对这一权利在破产程序中的特点而在破产法理论上命名的。 在我国的破产立法中没有直接使用别除权的概念。在新破产法的起草过程中,曾经一度在立法草案中使用过别除权这一名称,但后来为使法律能够更加通俗易懂,在立法中便没有再使用这一破产法理论上的专用名词。《中华人民共和国企业破产法》(下称新破产法)第109条规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利”。[1]此条中规定的权利在破产法理论上即属于别除权。对破产人的特定财产享有的担保权包括约定担保权和法定担保权,特别优先权便属于法定担保权。新破产法对因特别优先权而享有别除权的情况未作具体规定,但在司法实践中仍将遇到破产法外设置的各种特别优先权在破产程序中是否享有别除权、如何实现别除权等问题需要解决。由于新破产法主要是从约定担保物权的角度对别除权加以规定的,所以在下文中,也将主要从约定担保物权的角度分析别除权,涉及到因法定的特别优先权产生的别除权时将特别予以说明。
  别除权与破产程序中存在的其他相关权利相比,具有以下特征:
  1.别除权是对债务人之财产行使的权利。这与取回权是针对管理人管理下的非债务人财产行使的权利不同。所以,别除权人就担保物的价款受偿时,如有超过债权数额的余额,应返还管理人,用于对其他普通破产债权人清偿。在债务人以其财产为自己债务提供担保时,别除权人如放弃优先受偿权,可作为普通破产债权人受偿。如担保物的价款不足以清偿别除权人的全部债额,未受偿之担保债权便转化为对债务人的普通破产债权,新破产法第110条对此作有规定。但如破产人仅作为担保人为他人债务提供物权担保,担保债权人的债权虽然在破产程序中可以构成别除权,但因破产人不是主债务人,在担保物价款不足以清偿担保债额时,余债不得作为普通破产债权向破产人要求清偿,只能向原主债务人求偿。此时,别除权人如放弃优先受偿权利,其债权也不能转为对破产人的普通破产债权,因二人之间只有担保关系,无基础债务关系。在第三人为破产人债务提供财产担保时,债权人的担保债权不构成别除权。因担保财产不属破产人所有,担保债权应依担保法之规定行使对担保物的权利。
  2.别除权是针对债务人设定担保之特定财产行使的权利。这就与普通破产债权和产生于破产申请受理后的破产费用、共益债务是针对无担保的破产财产行使的权利,在清偿财产的范围上有所不同。由于我国立法未设置财团担保、浮动担保等以债务人非特定财产作为担保物的担保形式,所以别除权的担保物在我国应限于特定物。据此,即便是在债务人无担保财产不足以清偿破产费用的情况下,也不得从担保财产中清偿与其无关的费用,别除权人的权利不受影响。只有在担保财产清偿担保债权后尚有余额的情况下,才可用于对破产费用、共益债务和普通破产债权的清偿。
  由于别除权人的优先受偿权限定于担保物的范围之内,所以,如果在破产程序中,担保物在其行使权利前灭失,优先受偿权利也随之消灭,别除权人对破产人的债权只能作为普通破产债权受偿。但是,第三人包括管理人对担保物灭失负有赔偿责任的,在赔偿范围内,别除权人对赔偿金额仍享有优先受偿权,这是由担保物权的物上代位性决定的。如果是管理人错误地将担保物变卖,别除权人对变卖价款享有优先受偿权,因此给别除权人造成损失时,管理人应承担赔偿责任。如是债务人在破产申请受理前将担保物变卖且无法追回,虽然可以追究债务人及相关责任人员的赔偿责任,但债权人不再享有别除权。不过在变卖价款或对价尚未交付给债务人或仍能从债务人财产中加以明确区分的情况下,别除权人对该价款或对价可继续享有别除权。未能从担保财产中获得清偿的别除权,对债务人的其他财产无优先权。
  3.别除权是一种优先受偿权。别除权的优先受偿,不同于破产费用、共益债务从债务人无担保财产中的优先随时清偿,更不同于普通破产债权因性质不同而根据社会政策在清偿顺序上排列的先后。别除权的优先受偿权是针对特定担保财产行使的,不受破产清算与和解程序限制,可优于其他债权人单独、及时受偿之权,即可继续个别执行。但在预防企业破产的重整程序中,新破产法依各国破产法之惯例,规定别除权的优先受偿权利受到限制,以免因担保物的执行而影响重整程序挽救企业功能之发挥,但对其实体担保权益仍通过种种措施予以充分保护。
  4.除破产法另有规定者外,别除权优先受偿的权利范围原则上是依担保法确定的,即包括债务本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现权利的费用(如有别除权人支付的担保物保管费用亦应包括在内,但原则上限于破产申请受理前发生者),但担保合同另有约定的,从其约定。需要注意的是,有的国家立法规定,享有别除权之债权在破产申请受理后产生的利息也在优先受偿的范围内。我国新破产法第46条第2款规定,附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。此项规定也适用于别除权人,所以,别除权之债权在破产申请受理后产生的利息在破产程序中是不予清偿的。不过由于该条第1款同时还规定,“未到期的债权,在破产申请受理时视为到期”。据此,别除权人在破产申请受理后就可以作为到期债权及时行使优先受偿权,不清偿其债权在破产申请受理后产生的利息,一般不会造成其损失。但在法律实施过程中还需明确,管理人在破产申请受理后不得无故阻延别除权人行使优先受偿权利,否则应向别除权人支付利息损失。
  此外,由于别除权的优先受偿权利在企业重整程序中受到限制,新破产法第87条第2款第1项规定,人民法院在强制批准重整计划草案时,别除权在重整中“因延期清偿所受的损失”应得到公平补偿。通常认为的公平补偿措施之一,就是定期向其支付在重整申请受理后债权的相应利息。这种补偿性支付属于立法的特别规定,与“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定并不矛盾。同时,立法允许当事人在重整计划草案中对别除权人的清偿及补偿问题另行作出约定,前提是“该表决组已经通过重整计划草案”。
  (一)别除权与破产债权的关系
  对别除权与破产债权的关系,在理论上有两种观点。一种观点认为,别除权与破产债权是两种不同性质的权利。别除权因享有优先受偿权,其清偿与破产程序无关,故不属于破产债权。另一种观点认为,在债务人以外的人以其财产为债权人担保的情况下,别除权不属于破产债权。但在债务人以自己财产为债权人担保的情况下,别除权也属于破产债权,只不过是一种性质特别的破产债权,或曰特别破产债权,而其他破产债权则称为普通破产债权。因别除权首先是针对债务人设立的债权,而设置的物权担保只是一种从属性权利,债权人享有优先受偿权只是在受偿方式上的不同,并没有改变其是对债务人设立的债权的基本性质。只有确认别除权也属于破产债权,才能解释为什么别除权人放弃优先受偿权后,或其债权中担保物价款不足清偿的部分,可自动转为破产债权受偿。
  我国原破产法第30条规定:“破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权”。也就是说,享有别除权的债权被排斥在破产债权之外。同时,该法中规定担保财产不属于破产财产,明确将别除权债权和破产债权的对应清偿财产作了严格的区分。
  不过新破产法对此作了改变,首先立法将担保财产纳入债务人财产,其第30条规定:“破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产”。其次,第107条第2款明确规定:“人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”。据此规定,别除权作为人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权,亦应属于破产债权。
  笔者认为,从理论上分析别除权与破产债权的关系,前述第二种观点也即新破产法的规定更为合理。由此,在破产法理论上,破产债权的概念便有广狭两义。广义的破产债权既包括无物权担保的债权即普通破产债权,也包括有物权担保的债权即特殊破产债权。狭义的破产债权则仅指无物权担保的债权。值得注意的是,在独立使用别除权概念的情况下,破产债权的概念往往是在狭义上使用的。
  但在确认别除权广义上也属于破产债权,对债务人财产可享有相应权利的同时,便产生了别除权人在对担保物行使权利之前,能否以破产债权人的身份不受限制地先对债务人无担保财产行使权利、从中受偿的问题。各国立法对此问题有三种解决模式。一种是担保物权先行主义,即别除权人必须先行对担保物行使权利,其未能从担保物上受偿的债权部分才可以对债务人无担保财产行使权利。第二种为选择主义,即别除权人可以自行选择先对担保物行使权利,还是先对债务人无担保财产行使权利。但在实行选择主义时,可能会出现别除权人在预计担保物价款不足清偿其债权时,先以其全部债权作为破产债权参加无担保财产的分配,然后再就未能从无担保财产中获得清偿的债权执行担保物,使其不能从担保物中获偿的债权部分从无担保财产中多获分配,有损其他破产债权人利益的情况。为此,日本、韩国的立法采取第三种模式即有限制的选择主义,规定如债务人的无担保财产先行变价分配,别除权人可先以其全部债权作为破产债权参加分配,但对其分配额应予提存。待担保物变价后,别除权人再以担保物价款不足清偿的债权部分作为破产债权,按照破产分配中对其他破产债权人的统一分配比例从提存财产获得清偿,超过分配比例部分的提存财产应向全体破产债权人作补充分配。有学者主张我国也应采取有限制的选择主义{1}(p.335、336)。
  笔者认为,在新破产法作出上述修改规定后,我国也的确面临着同样的问题,需要确定解决原则。由于新破产法第110条规定,“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的,其未受偿的债权作为普通债权;放弃优先受偿权利的,其债权作为普通债权”,故可以推定新破产法采取的是担保物权先行主义,即担保债权中只有未受担保物清偿的部分才可以作为破产债权,从债务人无担保财产中受偿。但是,当破产财产的分配先于担保物的变价分配时,别除权人应有权将预计从担保物中不足清偿的债权申报破产债权参加分配,不过对其分配额应予提存,待担保物变价分配后,再根据实际清偿情况分配提存财产。
  (二)别除权之担保财产与破产财产的关系
  我国原破产法第28条第2款规定,债务人“已作为担保物的财产不属于破产财产”。但大多数国家的破产法规定,担保财产也属于破产财产,如美国等国。如前所述,我国新破产法对此问题作了修改规定,其第30条指出:“破产申请受理时属于债务人的全部财产,以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产,为债务人财产”。第107条第2款规定:“债务人被宣告破产后,债务人称为破产人,债务人财产称为破产财产,人民法院受理破产申请时对债务人享有的债权称为破产债权”。据此,担保财产也属于债务人财产即破产财产。
  担保财产是否属于破产财产,在司法实践中一般不会引发实际权利冲突,但存在如何规定在理论上更为合理、在实务操作中更为方便的问题。笔者认为,根据新破产法之规定,破产案件受理后,管理人将接管债务人的全部财产,其中自然也应当包括债务人设置了抵押等担保又未转移占有的财产。如果立法规定担保财产不属于债务人财产,将使管理人对担保物的接管活动失去法律依据。另外,担保物的变价款在优先清偿担保债权后,如有剩余将直接清偿债务人的其他破产债权人,这就要求担保物也应纳入破产财产。如果担保物不属于破产财产,便难以解释为什么本不属于破产财产的担保物,在清偿担保债权后的剩余就可以直接用于对破产人的其他破产债权人的清偿。综上所述,新破产法关于担保物属于破产财产之规定更为合理、可行。
  债务人财产(或破产财产)是由管理人负责管理的。在担保财产纳入债务人财产之后,与之相关,便产生了管理人对担保财产发生的管理费用以及相关管理报酬的支付问题。担保财产的管理费用包括担保物的变价费用等为实现担保债权而直接、间接发生的种种费用,均应当由担保财产的变价款中优先支付,对此应无疑义。如果管理人对担保物的管理、维护、变价等工作付出合理劳动,可以向别除权人请求支付一定的报酬。这是费用性担保优先于融资性担保原则的体现。但需注意的是,如果担保物是由别除权人自己占有、保管、维护的,甚至是以担保物直接抵债的,管理人未付出劳动,则无权要求支付报酬。此外,对别除权债权的审查、确认工作,管理人不得要求支付报酬,因这是为管理人利益发生的、与别除权债权清偿无关的费用。
  (三)别除权与抵销权的关系
  别除权与抵销权都是具有保证债权人在特定范围内优先受偿性质的权利,但从对债权人利益的实际保护看,抵销权的作用可能更大一些。在享有别除权时,债权人还可能因担保物灭失、变价价款不足等原因得不到完全清偿。而在行使抵销权时,债权人从被抵销的债权额中可获得全额清偿,没有损失风险。
  通常情况下,主要是普通破产债权人需要行使抵销权,别除权人因对担保物享有优先受偿权,不通过抵销权也可以优先实现其权利。但是,对债权进行抵销显然要比对担保物进行执行更为方便,更易于实现权利,所以是否允许别除权进行抵销,如何抵销,是立法与执法中必须解决的一个问题。有的学者认为,“抵销权只能由破产债权人行使……与破产人充抵债务的债权,须是在破产宣告前成立的无财产担保的债权。”{2}(p.212)笔者认为,此种观点缺乏法律依据。无论是民法上的抵销权,还是破产法上的抵销权,债权是否存在物权担保、是否有优先受偿权均不是其构成或排除要件,能否行使抵销权与抵销之债权有无优先受偿权无关,所以应当允许别除权人进行抵销。
  由于别除权人对担保物的优先受偿权和抵销权都属于优先权性质,在优先权涉及的债权范围内都可以得到全额清偿,对破产财产及其他债权人的实际影响相同,所以在这两项权利的行使上不必有强制性的先后次序之分。由于别除权人抵销的债权是可以通过对担保物的执行全额获偿的债权,所以从性质上讲,别除权人的债权抵销属于民法上的抵销。由于破产法不准管理人主动主张对无担保债务抵销的原因是会因此导致破产财产减少,与管理人之职责不符,而别除权人债权的抵销对破产财产没有实质不利影响,所以,管理人可以主动主张对别除权人债务的抵销,并藉此收回担保物。破产法对抵销权的禁止性规定原则上不适用于别除权范围内的债权抵销,但是,超出物权担保能够受偿范围的债权部分不在此列。此外,别除权人的抵销权也必须在破产清算分配之前行使,以免延误破产程序进行。
  (四)别除权之优先权
  各国破产法规定,别除权之优先权的行使不受破产清算与和解程序的限制。因物权担保设立之目的,就是为在债务人失去清偿能力时,仍能使债权人从其特定担保财产上得到优先清偿。如在债务人破产即丧失清偿能力最为严重的情况下,有物权担保的债权人的优先受偿权利反而受到限制,那就与立法之宗旨及当事人设立担保的本意相违背了。此外,由于别除权人优先受偿权的行使不会影响其他破产当事人的正当权利,也不会影响到破产程序的进行,所以各国破产法均承认别除权人有不受破产清算与和解程序限制,单独、及时优先受偿的权利。有的学者反对别除权不受破产程序限制的主张{3}(p.434、435),笔者认为,这种观点是不能成立的,其对问题的理解过于狭隘。所谓别除权不受破产程序限制,与“在破产程序之外行使权利”、“不依破产程序受偿”的表述是有一定区别的,它并非是指别除权的行使、实现与破产程序完全无关,这在实践中往往是不可能的,尤其是在管理人占有担保物的情况下,而是指别除权的行使不受破产程序中各种限制权利行使条款规定的约束,至于其他一般管理性规定仍可能对别除权的行使产生影响。
  从我国新破产法的规定看,别除权人优先受偿权的行使,不应受以下法律规定的限制:
  1.不受新破产法第19条规定,人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的“执行程序应当中止”的限制。除人民法院受理的是重整申请外,别除权人可以依法对担保物继续进行执行程序,或提起新的执行程序。但新破产法之规定不够明确,可能在实践中造成理解与执行不统一的问题。所以,在制定新破产法司法解释时,应当明确规定,在破产清算和和解申请受理后,“物权担保债权人就担保物提起的民事执行程序,不受执行程序中止规定的限制”。
  虽然依法理分析,在人民法院受理破产申请后,别除权人不受“有关债务人财产的执行程序应当中止”规定的限制,但是,如担保物是在管理人的掌控之下,需管理人之配合方能完成执行程序时,从工作方便之角度考虑,在受理破产案件法院之外的其他法院提起的执行程序,应移交由受理破产案件的法院继续执行。
  在原破产法中,未规定别除权人提起的执行程序在破产案件受理后不必中止。最高人民法院在其司法解释《关于贯彻执行〈中华人民共和国企业破产法(试行)〉若干问题的意见》第39条第2款中规定,“担保物权人在破产案件受理后至破产宣告前非经人民法院同意,不得行使优先权”,在限制担保物权人在破产宣告前行使优先权的同时,允许其在破产宣告后不受限制地行使优先权,试图缓解立法不明的矛盾。但这一规定仍有不妥之处,因为在原破产法规定的程序中,破产案件受理后债务人企业并不一定立刻进入破产宣告程序,可能经过最长可达两年之久的和解与整顿程序才宣告破产,甚至可能因和解与整顿程序成功而不宣告破产。此项规定使人民法院在破产案件受理后至破产宣告的期间内,或直至债务人整顿成功、破产程序终结的整个期间内,可以任意禁止担保物权人权利的行使。这显然是对别除权人合法权利的不当限制,与担保法设置担保物权的立法宗旨相违背。所以,该司法解释规定之内容不能再沿用到新破产法的实施中。人丑就要多读书
  鉴于我国目前尚未完全建立起健全的担保物变价执行制度,为保证担保物执行的公开、公平,保障其他破产债权人的利益,无论担保物是否在管理人的占有之下,别除权人要求依法行使其优先受偿权时,应由管理人依法定程序处置担保物,但在决定权利的行使上则无须经人民法院或管理人同意。由于管理人在破产申请受理时才指定,而在其就任后可能面临诸多紧急、重要问题需要迅速处理,所以在司法实践中,别除权人要求行使优先受偿权时可能需要与管理人的其他工作相协调,难免出现一定期间的滞后。为使管理人的工作能够有序进行,别除权人的权利能够及时实现,在司法解释中应考虑规定适当的期限,作为别除权人行使权利的催告期限,管理人在此期限内未协助实现担保物权利时,别除权人有权自行处置受偿。此外,当别除权人占有担保物,但却迟迟不行使受偿权利,以致影响到破产程序进行时,管理人除可以要求清偿债务、收回担保物外,也可以请求人民法院强制执行担保物,清偿别除权。
  在担保物为管理人占有时,可能会发生对担保物的保管、维护、变价等费用。在担保物变现之前,这些费用往往只能先从破产财产中垫付。所以,在担保物变价之后,首先应当支付对担保物的保管、维护、变价等费用,剩余的部分再用于清偿别除权。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(下称担保法解释)第74条的规定,也肯定了这一原则。此外,依新破产法第46条规定,在破产申请受理后,未到期的债权视为到期。故破产申请受理时未到期的别除权,可据此提前于合同约定的期限行使优先受偿权。
  2.不受新破产法第16条“人民法院受理破产申请后,债务人对个别债权人的债务清偿无效”规定的限制。人民法院受理破产申请后,别除权人有权继续接受管理人即债务人方面对其所作的清偿,包括通过执行担保物方式的清偿和对债务的实际履行清偿等。新破产法第37条也规定:“人民法院受理破产申请后,管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保,取回质物、留置物。前款规定的债务清偿或者替代担保,在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时,以该质物或者留置物当时的市场价值为限”。除此之外,在破产申请受理后(包括破产宣告后),管理人对担保物原有的占有状况不得改变,不得任意收回由担保债权人占有的担保物。需要注意的是,破产法第17条中规定的债务人的财产持有人应向管理人交付财产的义务,不应被曲解适用于对担保物的收回。破产法第18条中规定的管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕合同的解除权,更是不能适用于对担保合同的解除。
  与别除权人享有单独受偿权相应,新破产法第32条规定[2]的可撤销行为,也不适用于别除权人。
  (五)对可撤销物权担保行为的处理
  由于别除权对债权人具有重要利益,因此要防止假借此权欺诈牟利的现象,制止偏袒性担保的设置。新破产法第31条规定,在人民法院受理破产申请前一年内,债务人对没有财产担保的债务提供财产担保的行为,管理人有权请求人民法院予以撤销。大陆法系的一些国家立法规定,当事人在可撤销期间之前约定设立物权担保,但延迟至可撤销期间内才实际提供,完成担保法律手续的,可不予以撤销。我国立法未作此特别豁免规定。须注意的是,此项规定要求撤销的是对已经设立的原无担保的债务后补充设置担保的行为,不影响当事人在法定可撤销期间内,在债务发生的同时设定财产担保行为的效力,因此时担保之设定是有对价的。否则,在破产申请受理前,债务人便因缺乏信用,难以维持必要的经济活动。
  除此之外,其他法律、法规以及司法解释中关于无效或可撤销担保行为的规定在破产程序中也可适用。对在企业破产案件中如何认定无效和可撤销的抵押担保合同,最高人民法院在过去发布的司法解释中曾有过不同的规定。如对国有企业以已确认为关键设备、成套设备或重要建筑物设立抵押而未经政府主管部门批准的行为,最高人民法院在《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》(法发[1997]2号)中曾规定,应认定抵押合同无效。但此后在《关于国有工业企业以机器设备等财产为抵押物与债权人签订的抵押合同的效力问题的批复》(法释[2002]14号)中又规定,国有工业企业以机器设备、厂房等财产与债权人签订的抵押合同,如无其他法定的无效情形,不应当仅以未经政府主管部门批准为由认定抵押合同无效。笔者认为,这一修改是正确的,体现了市场经济的运行规则,体现了诚实信用原则,也体现了对善意第三人利益的保护,在新破产法的实施中仍可沿用。
  对在有多个债权人的情况下,债务人与个别债权人恶意串通将其大部分财产抵押给一个债权人,从而丧失履行其他债务能力的,最高人民法院在《关于当前人民法院审理企业破产案件应当注意的几个问题的通知》曾规定,应认定抵押合同无效。但这一规定与破产法将此类行为认定为可撤销行为的规定相矛盾,所以最高人民法院在此后发布的担保法解释第69条中规定,对此种情况不再认定抵押合同无效,而是赋予受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为的权利。此种情况,在破产程序中已经被破产撤销权所涵盖。
  (六)重整程序中的别除权
  新破产法创设了被各国公认为预防企业破产最强有力的重整程序。重整指对可能或已经发生破产原因但又有挽救希望的法人企业,通过对各方利害关系人的利益协调,借助法律强制进行营业重组与债务清理,以避免破产、获得更生的法律制度。重整制度一个重要的特点,就是别除权的优先受偿权受到限制,这是其与破产法上其他程序的不同之处。
  新破产法第75条第1款规定:“在重整期间,对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使”。限制别除权行使的目的,是为保证债务人不因担保财产的执行而影响企业重整进行。同时,为维护别除权人权益,该条还随之规定,“担保物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人权利的,担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权”。
  根据新破产法第70条的规定,别除权人作为债权人享有重整申请权。在重整期间,别除权人作为利害关系人有权根据新破产法第78条的规定,在法定情形发生时请求人民法院裁定终止重整程序,并宣告债务人破产。根据新破产法第82条第l款第1项的规定,在对重整计划草案表决时,别除权人因享有“对债务人的特定财产享有担保权的债权”而单独作为一个组别表决。根据新破产法第87条规定,当重整计划草案未能获得全部表决组一致通过时,债务人或者管理人可以在重整计划草案符合法定条件的情况下,申请人民法院强制批准重整计划草案。其中法律规定的第一项条件就是对别除权人权益的保护,即“按照重整计划草案,本法第八十二条第一款第一项所列债权(即别除权债权,笔者注)就该特定财产将获得全额清偿,其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿,并且其担保权未受到实质性损害,或者该表决组已经通过重整计划草案”。通常认为,公平补偿措施包括向别除权人定期支付在重整申请受理后因延期清偿而发生的利息补偿、提供追加担保或替代担保等。
  (七)和解程序中的别除权
  破产程序中的和解是民事和解的一种特殊形式,是为挽救债务人,使其避免破产的法律制度。破产和解为法律程序中的和解,其不同于一般民事和解的特殊之处在于,它是一种强制性和解制度。只要债权人会议以法定多数通过债务人的和解协议,经法院认可后,不同意和解的少数普通债权人也要受和解决议的约束,强制其接受和解。
  别除权人不参加和解程序,其对担保物的优先受偿权也不受和解程序的限制。根据新破产法第96条第2款的规定,“对债务人的特定财产享有担保权的权利人,自人民法院裁定和解之日起可以行使权利”。所谓人民法院裁定和解之日,即指人民法院裁定受理债务人的和解申请之日。据此,别除权人在和解申请受理后就可以及时行使优先受偿权,即使是未到期者依法也可作为到期债权行使权利。
  与此相应,新破产法第59条第3款规定,别除权人对债权人会议通过和解协议的事项没有表决权。新破产法第100条规定:“经人民法院裁定认可的和解协议,对债务人和全体和解债权人均有约束力。和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人”。也就是说,和解协议对有财产担保的债权人即别除权人无约束力。所以,债务人在同债权人会议达成和解后,如为避免因担保物被执行使生产经营无法进行,和解协议无法履行,还需要与相应的别除权人个别达成民事和解协议。这在司法实践中存在一定困难,故和解的成功率不是很高,且主要适用于那些物权担保设置较少的小型企业。据此,新破产法第64条第3款“债权人会议的决议,对于全体债权人均有约束力”的规定也是不准确的,因其并不适用于债权人会议通过和解协议的决议,该项决议对别除权人无效。
  在原破产法的实施中,曾有人主张,在债权人提出破产申请的情况下,别除权人在破产宣告前的期间内不得对担保物行使权利。理由是如允许别除权人对担保物行使权利,则会对债务人可能申请进行的和解、整顿程序造成障碍。这种观点即使在原破产法规定的和解模式下也是错误的,在新破产法实施后更是违法的。已经达成的和解协议对别除权人都没有效力,仅因有和解申请之可能就限制别除权人对担保物行使权利,是荒谬不合理的,是对其合法权益的严重侵害。
  二、别除权产生的基础权利
  如前所述,从权利本源上讲,别除权并非破产法所新创设的权利。所以,别除权须依据其基础权利产生,即依据其他法律规定的相应优先权利(包括债务清偿的优先顺序权利)制度产生。在其他法律没有规定的情况下,一般不能直接在破产法中创设别除权。故而了解别除权产生的基础权利,对保障别除权制度的正确实施具有重要的意义。
  别除权基于担保物权及特别优先权而产生,在司法实践中,担保物权是其最重要的基础权利。
  (一)别除权产生的担保物权基础
  各国立法对担保物权种类的规定不尽相同。我国现行法律规定的担保物权中被公认在破产程序中可享有别除权的有抵押权、质权和留置权。除此之外,有日本学者认为,根据日本有关立法规定,让渡(即让与)担保、临时登记担保以及所有权保留等非典型物权担保,也可以在破产法上享有别除权{4}(p.82)。在一些国家的破产法中,还承认共有人的别除权。如日本破产法第94条规定:“于数人共有财产权情形,其中一人受破产宣告时,对其有共有债权的其他共有人,对于因分割而应归属于破产人的共有财产部分有别除权。”{4}(p.265)
  需注意的是,在新破产法中对产生别除权的担保分别使用了“财产担保”(如第31条、64条、66条、97条、100条等)与“对特定财产享有的担保权”(如第59条、75条、82条、96条、109条、132条等)即物权担保两种表述方式。但是,“财产担保”与“物权担保”的法律概念并不完全相同,立法概念使用的不统一可能产生歧义。依担保法的规定,财产担保可包括抵押、质押、留置、定金四种形式,其中可明确为物权担保性质的则只有抵押、质押与留置三种,它们在破产程序中均可产生别除权。而定金担保虽属于财产担保,但能否产生别除权,则是破产法上的争议问题。笔者认为,在破产立法中应当统一对别除权担保的表述方式。
  1.抵押权和质押权
  各国立法均规定,抵押担保可以产生别除权。抵押权存在一般抵押权与特别抵押权、约定抵押权与法定抵押权之区别。对一般抵押构成别除权的情况无须赘述,需注意的是在担保法外其他立法中规定的特别抵押权。
  海商法第11条规定有船舶(含建造中的船舶)抵押权。船舶抵押权在破产程序中也构成别除权,但其与一般抵押权相比具有一些特殊性。如未经登记的船舶抵押权不得对抗第三人;建造中的船舶设定船舶抵押权,办理抵押权登记时,还应当向船舶登记机关提交船舶建造合同;除共有人之间另有约定者外,船舶共有人就共有船舶设定抵押权,应当取得持有2/3以上份额的共有人的同意;船舶抵押权人在抵押人不履行债务时,只能依法拍卖抵押船舶,从卖得的价款中优先受偿,不能采取变卖或折价还债的方式处理等。民用航空法第16条规定了民用航空器抵押权,“设定民用航空器抵押权,由抵押权人和抵押人共同向国务院民用航空主管部门办理抵押权登记;未经登记的,不得对抗第三人”。针对特别抵押权,担保法第95条规定:“海商法等法律对担保有特别规定的,依照其规定”。
  此外,海商法、民用航空法中对船舶抵押权和民用航空器抵押权登记效力的规定与担保法第41条规定不同,船舶和民用航空器抵押未经登记的,并非不发生法律效力,而是不得对抗第三人。
  质押担保与抵押担保形成的别除权大体相似,故不重复论述。
  2.留置权
  对留置权能否在破产法上享有别除权,各国立法规定不一致,主要是因对其权利性质认定不同。德国、法国、意大利的民法将留置权视为诉讼上的抗辩权,即属于债权性质,而日本、瑞士的民法将其规定为担保物权。所以,有的国家规定,留置权可以在破产法上享有别除权,有的国家规定,留置权不能在破产法上享有别除权。还有的国家将留置权区分为民事留置权和商事留置权,规定只有商事留置权可以在破产法上享有别除权。[3]如日本破产法第93条规定:“于破产财团所属财产上存在商事留置权者,对于破产财团,视为特别先取特权。这种先取特权后于其他特别先取特权。除前款规定者外,留置权对于破产财团丧失其效力”。
  我国的民法通则、担保法均将留置权视为担保物权,规定留置权人就留置物享有优先受偿权。据此,留置权人在破产程序中享有别除权。需要注意的是,留置权是依对留置物的实际占有而存在,并据此才得以行使优先受偿权的。如债权人失去对留置物的占有,其在破产程序的别除权随之消灭。如留置物是被债务人外的他人非法剥夺占有,留置权人可依民法占有权的规定请求返还。占有恢复后,视为未丧失占有,留置权并不消灭。但在此种情况下,留置权人无权基于留置权请求返还留置物,因留置权并未给债权人对留置物的法定占有权。
  3.让与担保
  让与担保,是指债务人或第三人为担保债务人的债务,将担保标的物的权利移转于债权人,于债务清偿后,标的物应返还于债务人或第三人,于债务不履行时,担保权人可就该标的物优先受偿的权利{5}(p.83)。
  当让与担保的担保人被宣告破产时,让与担保的担保权是否构成别除权,学者间存在不同观点(让与担保的担保权人被宣告破产,则存在是否构成取回权的问题,与是否构成别除权无关)。日本学者石川明指出,对让与担保的性质构成,“以前是重视所有权移转之形式方面的理论构成占据主导地位,最近,重视担保目的之实质方面的理论构成为判例和学识界所普遍采用{4}(p.74)。”根据重视让与担保实质目的的理论,石川明认为,担保权人在破产程序中对担保物没有取回权,而享有别除权。如根据重视所有权移转形式的理论,在让与担保的担保人被宣告破产时,担保权人是担保物形式上的所有人,对担保物享有取回权,我国学者也有持此观点的{6}(p.409)。
  4.所有权保留
  所有权保留,是指买卖合同的卖方在交付标的物后,仍保留对标的物的所有权,直至买方付清全部货款的一种担保方式。合同法第134条规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人”。
  日本学者石川明认为,所有权保留的实质是一种担保方式,所以在买受人破产时,不应承认出卖人对标的物的取回权,出卖人可享有对未支付价款的别除权。在出卖人破产时,买受人可以支付剩余价款而取得标的物的所有权。如买受人不支付剩余价款,破产管理人可以将买受人已经支付的价款返还,收回标的物的全部所有权,作为破产财产处理{4}(p.77)。我国学者邹海林则认为,在买受人破产时,出卖人可以保留有对标的物的所有权为由,对标的物行使取回权。破产管理人可以支付剩余价款而取得标的物的所有权。在出卖人破产时,出卖人享有对标的物的取回权,标的物属于破产财产。买受人可以其支付价款并占有标的物为由,享有对标的物的别除权。[4]
  笔者认为,在让与担保和所有权保留问题上出现观点分歧,关键是对它们的法律性质理解角度不同。让与担保之目的虽为担保,但采取的是变更所有权的方式,所有权之移转与担保之实现具有不可分割的关系,所以担保人破产时,认定担保权人对担保物享有取回权较为适宜。但担保物价款明显高于担保债权的,可考虑由担保权人向担保人补偿相应款项。对所有权保留也应按此原则处理。对这些问题应在物权法中作出明确规定,以免在新破产法的实施中出现执法不统一的问题。
  (二)定金担保与别除权
  对定金这种财产担保形式是否构成别除权,新破产法未作直接规定。根据新破产法第109条规定:“对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利”。定金担保虽为财产担保,但不是以破产人特定财产设置的担保,与抵押、质押等直接设定于特定物上的担保不同。笔者认为,在定金为货币的情况下,定金担保不应属于别除权。
  第一,在定金以货币为担保物时,是以种类物而不是以特定物担保。定金的性质决定了其交付后一般不可能采取登记货币号码、单独保管、禁止使用等措施对之加以特定化,故无法在其上直接设置物权性权利,不能通过物权性限制保障债权人的利益,起不到物权担保的作用。尤其是在破产人收受定金的情况下,其收到定金后可自由处分,亦可继续对外发生新的债务,债权人无法控制,既不能防止其丧失对合同的履行能力,也不能保证在其丧失清偿能力时债权人仍可得到有保障的清偿。
  由于定金是以财产的价值形态而非特定物质形态作担保的,所以,已交付之定金是不可能与收受定金的破产人的其他财产(如货币)分开的。实际上,定金是在其债权范围内以破产人的非特定全部财产为清偿对象的,这就使定金债权与其他破产债权的清偿财产范围完全混同。若债权人对定金可享有别除权,必然因担保财产范围不明出现权利冲突,甚至可能出现破产人的全部财产不足以清偿定金债权的现象。同时,由于定金的担保财产是非特定物,根本无从判断担保物的价款是否高于担保债权,也不存在因担保物灭失而导致担保债权丧失优先受偿权的情况。所以,如果承认定金担保的别除权,实际上等于是以收受定金的破产人的全部财产为定金债权抵押担保,这既与破产法等法律的规定不符,也不利于公平维护其他破产债权人的正当权益。
  笔者认为,究定金之实质是一种双倍债权担保,是对债务人的加重责任。从担保性质上讲,尤其是对给付定金的一方来说,仍属于人的担保,即以债务人全部财产为清偿保证,以债务人履行行为为实现途径,与普通债权相比在权利保障上并无实质区别。
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  第二,定金的实际担保作用与其他担保形式有所不同。定金存在给付方和收受方,且两方都可能因不履行合同成为债务人,与抵押等仅由债务人单方面提供的担保不同。定金担保对定金收取方确实具有财产担保的效用,但对定金给付方则仅在债务人具有清偿能力的情况下具有担保作用,若其丧失清偿能力,不仅起不到担保作用,反而会加重其损失。
  综上所述,笔者认为,对定金担保债权不应给予别除权,在破产程序中可根据不同具体情况分别处理。
  1.对债务人即破产人支付定金,在破产申请受理前债务已到期而又未履行的合同,债权人可依民法通则及担保法的规定,直接依定金罚则对定金不再返还,管理人无权要求返还定金,除非其中存在欺诈行为。因定金的给付是早在破产申请受理前就已发生的行为,债权人不再返还定金,并非是对债务人财产的个别执行,也不是债务人的个别清偿行为,所以不受破产法相关规定的限制。对破产申请受理前成立、债务人支付定金而双方当事人又均未履行完毕的合同,如管理人决定解除合同,同样无权要求收回定金,债权人仍可依定金罚则不再返还定金。对定金虽不宜给予别除权,但对收受定金的一方,定金毕竟还是财产担保的一种形式。债务人的破产并不能产生解除定金担保的效力,否则定金担保形式便形同虚设,且与立法设置该权利的本意相违。
  2.当收受定金的债务人被申请破产时,对应双倍返还的定金债权如何解决,学者间意见分歧较大。除主张给定金债权以别除权者外,也有主张对全部债权按破产债权处理的,或主张对债权人已交付的定金部分给予别除权,而对应加倍返还的处罚部分则按破产债权处理。还有人主张,不再实行定金罚则,仅以交付的定金额作为破产债权。
  主张对定金已交付部分给予别除权,对依据定金罚则处罚部分按破产债权处理的观点。{7}(p.212),除存在给定金债权以别除权是否适当的问题外,还有一个对其认定的同种性质债权的不同部分处理方式不同,理论上难以自圆其说的问题。笔者在以前发表的论文中曾主张,鉴于民法通则及担保法规定,债务人履行债务后,定金应当抵作价款或者收回,因此,定金的交付并未使对方对定金享有无保留的所有权,在一定条件下,交付方还可以行使取回的权利。所以,可以考虑对债权人已预先交付的定金部分由其行使取回权取回,对应加倍处罚的部分,因其产生于债务人的不履行行为,与破产债权性质相同,故按破产债权解决{8}。但现在笔者经进一步研究后认为,在破产程序中对应双倍返还的定金债权,均应当按照其法律性质,作为破产债权处理,不应再给予取回权或优先受偿权。
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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{4}[日]石川明.日本破产法(M).何勤华,周桂秋,译.北京:中国法制出版社,2000.

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{6}邹海林,常敏.债权担保的方式和应用(M).北京:法律出版社,1998.

{7}柴发邦.破产法教程(M).北京:法律出版社,1990.

{8}王欣新.别除权论(J).法学家杂志,1996,(2).

{9}郭明瑞,等.优先权制度研究(M).北京:北京大学出版社,2004.

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{12}潘琪.美国破产法(M).北京:法律出版社,1999.

{13}王欣新,薛庆予.律师新业务(M).北京:中国人民大学出版社,1990.

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