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【期刊名称】 《政法论坛》
构建协同主义的民事诉讼模式
【作者】 肖建华【作者单位】 中国政法大学
【分类】 民事诉讼法【文章编码】 1000—0208(2006)05—029—04
【文献标识码】 A【期刊年份】 2006年
【期号】 5【页码】 29
【全文】法宝引证码CLI.A.116198    
  一、中国民事诉讼发展遭遇到的问题
  在20世纪80年代末到整个90年代,民事诉讼理论猛烈地批判中国超职权主义的诉讼模式,并把西方发达国家的诉讼法律图景作为中国诉讼法律的理想图景{1},为审判方式改革描绘了当事人主义的前景,以寻求在当事人与法院之间关于事实发现、程序促进等方面的权限实行恰当的分配,使程序权利朝着当事人支配的方向发展。[1]司法实践认同了这一观点并加以推广;我们进行多年的民事审判改革,就是确立西方现代化国家的“当事人主义模式”,如倡导了辩论主义的三原则,[2]将英美对抗制的某些做法进入我们的法庭。[3]核心做法是,把事实发现的责任交给当事人;法庭中立,只要适用法律并作出判决即可,民事纠纷即告解决。
  不过,我们却不敢追问:我们朝着当事人方向前进,出现了许多的问题,[4]是目标设计者错了,还是施工者偷工减料所致?
  这是一个皇帝穿新装式的问题,似乎没有人愿意对此作出明确的回答。其实,近几年来全国各地各级法院大力推动法院调解甚至追求调解结案率的事实已经间接地给了答案,只是没有明确而已。可以说,在相当大的程度上,一些审判改革的做法不讲道德,民事裁判违背生活常理,更“丢失了对公共领域中基本伦理问题上的相对主义或虚无主义进行批判的能力”{1}(P.69)。在理论上,漠视实体公正和程序公正对司法公正的同等意义、以程序正义否定实体正义、以程序公正否定结果公正、以对抗模式产生的裁判正义否定以合作为基础的调解正义、以西方“法律现代化范式”中的绝对当事人主义否定与中国传统文化一脉相承的审判职权主义因素、以模糊的“法律真实”概念否定发现案件真实的必要性等等。这些观念虽然对中国司法审判中过多的职权主义有很大的冲击,但是同时也造成更多的问题。如造成审判权“缺位”(表现为在法律条文中隐而不显或禁止、限制法官实施一些必要的职权)和“失范”(法官职权滥用或不作为){2}(P.44)。由于没有明确而具体地规定审判中的阐明权(义务)、证据调查权(义务)、并保障法官心证的自由等并将其制度化,也没有对当事人的取证手段予以保障,就单纯地要求当事人承担证明责任或败诉后果,在审判实践上实际放弃了对实体正义的追求,结果也损害了司法公正{3}(P.395)。
  结果,司法实践又不得不退回到改革的起点——着重调解的路子,问题是我们并没有多少关于调解方面新的制度建构。如果是这样的话,我们需要弄清:是对于当事人主义的概念认知有问题,还是遇到了所谓法律制度移植中的本土化问题而水土不服?
  似乎这两者都不是。民事诉讼理论的先行者在倡导当事人主义模式之初期,受着创立中国民事诉讼法秩序的热情的召唤,对当事人主义渴望与对旧职权主义的批判一样有强烈的责任感(偏颇是批判者的必要品格),他们强调了中国所稀缺的对抗制因素和辩论主义因素(这些因素抽象后归结到一起就是当事人主义),而忽略了两个事实:第一,古典的当事人对审主义和辩论主义中的自由主义倾向在20世纪已经发生了重大变化,以社会法学所支配的法律原则已经悄悄地渗透到民事诉讼中,对抗制和辩论主义都已经发生转型。可以说,在20世纪末中国民事诉讼所寻找和倡导的当事人主义参照系,是欧美传统自由主义法学的观念。而中立的、消极的法官和积极的、竞技的当事人,这一当事人主义图像已经在20世纪中后期完全改版。
  第二,在司法权力化组织体系高度发达的中国,与其否定职权的作用不如承认审判权的作用并加以明确规范,促进司法者能动地输出正义{4}(P.107)。没有健全而有效的程序规范体系,没有与司法权力相统一的法院(法官)责任制度,没有建立严格恪守职业伦理的司法官队伍,就把发现事实的责任交给当事人,其实就是推卸发现案件事实的责任,放弃了对正义最低限度的追求。
  可以说,传统的当事人主义已经被西方的理论与司法制度矫正,在引进这个概念之后我们发现的诸多问题,同样也可能是他们民事诉讼实践中已经遭遇到的问题,这也迫使他们改变这些制度;同时,由于中国社会环境和关于实质正义文化观念的特殊需求,这些自由主义法学观念与中国现实的冲突比较大,移植于中国后产生的问题可能更多。
  二、协同主义:中国民事诉讼发展的方向
  何谓协同主义?是指民事诉讼中法院(法官)运用职权发挥能动作用,与当事人实现充分地相互沟通与协作,从而使法官和当事人在事实发现、程序促进等方面共同推进民事诉讼程序的一种模式。[5]简单地说,协同主义是针对传统辩论主义的不足,通过确保法官权力运用与责任强化,促进法官与当事人在诉讼中的互动。主要因素包括:(1)法官有阐明权(义务);(2)法官为形成心证、发现真实所必要的一些权力,如德、日民事诉讼法中规定法官可以询问当事人、可以依职权勘验等权力;(3)法官有指出要适用的法律的义务;(4)当事人有真实陈述的义务;(5)当事人有诉讼促进义务等。可见,协同主义内容涉及到诉讼的各个方面,最终会影响到民事诉讼模式的再构成。[6]法宝
  无论哪一种诉讼模式,都涉及当事人和法院在事实、证据以及程序控制层面上的作用分担问题。上述对传统当事人主义有重大影响的,并促进法官与当事人之间协同诉讼的因素,主要是强调法官阐明权和当事人真实义务,大陆法系的辩论主义三原则也被其消解许多。“阐明权是为了避免机械式适用辩论主义所造成的不利而保证当事人的‘大宪章’,随着有关辩论主义评价的变化,阐明权的重要性也被提高,适用范围则逐步扩大,并且被强调为法院所不可欠缺的保证性机能。限于保证性机能而言,法院负有解明案情真相的责任,并不意味着向职权主义的转换。”{5}(P.193)可以说,阐明权是在传统辩论主义中当事人对法官的单向作用力上,增加了一个反作用力,即不再强调法官的单纯受制、消极中立,而是让法官合法地积极地介入,通过让当事人修改诉状等,引导当事人关注法官所关注的主要事实,使证据与当事人主张的事实契合,以促进案件真实得到发现。
  所谓的真实义务,是要求当事人在诉讼上,不能主张已知的不真实事实或自己认为不真实的事实,而且不能在明知对方提出的主张与事实相符,或认为与事实相符时,仍进行争执。肯定

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}邓正来.中国法学向何处去——对梁治平“法律文化论”的批判(J).政法论坛,2005,(4).

{2}肖建华.审判权缺位和失范之检讨——中国民事诉讼发展路向的思考{J}.政法论坛,2005,(5).

{3}肖建华.民事证据法理念与实践(M).北京:法律出版社,2005.

{4}肖建华.回归真实.民事诉讼法的真谛(J).河南省政法管理干部学院学报,2006,(1).

{5}(日)三月章.日本民事诉讼法(M),汪一凡,译.台北:五南图书出版公司,1997.

{6}唐力.辩论主义的嬗变与协同主义的兴起(J).现代法学.2005,(11).

{7}田平安,刘春梅.试论协同型民事诉讼模式的建立(J).现代法学,2003,(2).

{8}(德)鲁道夫·瓦瑟尔曼.从辩论主义到合作主义(A).米夏埃尔·施蒂尔纳.德国民事诉讼法学文萃(C).赵秀举,译.北京:中国政法大学出版社,2005.

{9}(德)卡尔·奥故斯特·贝特尔曼.民事诉讼法百年(A).米夏埃尔·施蒂尔纳.德国民事诉讼法学文萃(C).赵秀举,译.北京:中国政法大学出版社,2005.不能给市场做人工呼吸

{10}黄国昌.民事诉讼理论之新开展(J).台北:元照出版社,2005.

{11}梁漱溟.中国文化要义(M).台北:里仁书局,1982.

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