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【期刊名称】 《政法论坛》
我国涉外民商事诉讼管辖权制度的完善
【英文标题】 On the Perfection in the Legal System of China's Jurisdiction over Foreign Civil and Commercial Disputes
【作者】 丁伟【作者单位】 华东政法学院
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 中国涉外民商事诉讼管辖权制度;立法特点;缺陷与不足
【英文关键词】 China’s Jurisdiction over Foreign Civil and Commercial Disputes;Legal Characteristics;Legislative Defects
【文章编码】 1000—0208(2006)06—152—13【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 6
【页码】 152
【摘要】

我国现行民事诉讼法有关涉外民商事诉讼管辖权的规定实施已15个春秋,面对新形势下日趋复杂的涉外民商事法律关系以及轰轰烈烈的民事司法改革大潮显然已捉襟见肘。鉴于十届全国人大常委会已将民事诉讼法的修改纳入本届人大立法规划内,这无疑为完善我国涉外民商事诉讼管辖权制度提供了难得的契机。对该制度作一全方位的扫描,着重分析其亟需弥补的缺陷与不足,推动我国国际私法学界对这些问题的深入研究,并对民事诉讼法的修改工作产生持续、有效的影响,是极为必要的。

【英文摘要】

The current provisions of China’s jurisdiction over foreign civil and commercial disputes,contained in Civil Procedure Law,have been in effect for 1 5 years,and they are obviously backward in the face of the ever complicated civil and commercial legal relations with foreign elements and the mighty trend of civil judicial reform.As the Standing Committee of the Tenth National People g Congress has d to amend the Civil Procedure Law in the near future,it undoubtedly offers an opportunity for perfecting the legal system of China’s jurisdiction over foreign civil and commercial disputes.This thesis makes an overall comment upon this legal system and tries to discuss how to remedy its defects.

【全文】法宝引证码CLI.A.116216    
  
  国际民商事诉讼管辖权是一国法院审理涉外民商事案件的权限范围和法律依据,有关管辖权的法律制度始终是国际私法的基本制度之一。从理论上说,管辖权是一国国家主权的重要组成部分,是国家主权在诉讼程序领域的集中体现。在司法实践中,管辖权又是启动其他国际民事诉讼程序的第一道闸门,保障当事人正当权利的第一道防线。各国无不将涉外民商事诉讼管辖权制度作为其国际民事诉讼程序法的核心内容。规范我国涉外民商事诉讼管辖权制度的现行民事诉讼法自1991年颁行已15个春秋,伴随着不断加快的我国改革开放的步伐,我国涉外民商事法律关系的形式日趋复杂,范围日益扩大,数量逐年增多,涉外民商事诉讼管辖权的作用与日俱增。[1]然而,与蓬勃发展的我国涉外民商事审判实践相比,涉外民商事诉讼管辖权立法的滞后日渐突出,在立法职能缺位的情况下,司法解释呈现出扩张的趋势。在我国法学理论研究领域,也出现了令国际私法学者汗颜的情形:自20世纪90年代中后期以来,我国民事诉讼法学研究呈现出一片繁荣景象,民事诉讼法学获得了长足发展。民事诉讼基础理论的现代化、系统化、本土化基本完成,具体程序制度设计的研究也取得了重大进展。尤其是2003年12月第十届全国人大常委会对外公布立法规划,正式将民事诉讼法的修改纳入本届人大立法规划内,民事诉讼法学界积极响应,就民事诉讼法修订的必要性、修法的框架以及具体程序制度的修订等重大问题展开热烈讨论,并起草了《中国民事诉讼法修改建议稿》。[2]而反观我国国际私法学界,对于民事诉讼法的修改却表现出不应有的冷漠。在近几年的中国国际私法年会中,专家学者对于民法草案第九编冲突法立法问题的研究倾注了极大的热情,而针对民事诉讼法修改所开展的有关管辖权、司法协助等问题的研究却寥若晨星。在研究领域、研究方法上,则偏重于哲学层次的、抽象的宏观国际私法学的研究,而以破解立法与实践难题为目的的实证研究却相形见绌,以至于诸如两个外商投资企业之间的合同关系是否为涉外民商事关系、中国内资企业与外商投资企业的纠纷如何确定管辖权等基础性问题在司法与仲裁实践中仍然存在争论。这种理论研究中厚此薄彼的现象发人深省。有鉴于此,笔者不揣浅陋,拟对我国涉外民商事诉讼管辖权制度作一全方位的扫描,分析其存在的不足,并就完善我国涉外民商事诉讼管辖权制度提出若干思考,以期对这些问题的深入研究以及对于推动我国国际私法学界对民事诉讼法的修改产生持续、有效的影响起到抛砖引玉的作用。
  一、我国涉外民商事诉讼管辖权制度的特点
  从成文法角度来考察,中国国际私法未采用法典化的立法模式,国际私法中的冲突法与国际民事诉讼程序法分别以不同的法律为载体。与冲突法规范相比,国际民事诉讼程序规范起步早,相应的法律规范更为完备{1}。隶属于国际民事诉讼程序的我国涉外民商事诉讼管辖权制度始见于1982年《民事诉讼法》(试行)第5编,现行的涉外民商事诉讼管辖权制度则集中规定在1991年4月9日起施行的《民事诉讼法》第4编(涉外民事诉讼程序的特别规定)、2000年7月1日起施行的《海事诉讼特别程序法》第2章以及1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)、2001年《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》等一系列司法解释中。[3]从总体上看,我国涉外民商事诉讼管辖权制度大致呈现出以下几个特点:
  第一,我国基本上是以行政区划所确定的地域来划分涉外民商事诉讼的管辖权{1}(P.245)。具体而言,我国现行法律确定的地域管辖的根据以住所地或经常居住地为主,并辅以标的物所在地或财产所在地、法律事实发生地。
  第二,我国涉外民商事诉讼管辖权与国内民事案件管辖权的确定根据大致相同{1}(P.268—269)。民事诉讼法第4编第25章对涉外民商事诉讼管辖权的专章规定仅四条,即有关特别地域管辖的第243条、有关协议管辖的第244条、有关推定管辖的第245条以及有关专属管辖的第246条。按照民事诉讼法237条的规定,第4编未规定的,适用该法其他有关规定。这说明在我国涉外民商事诉讼中,除级别管辖有特别规定外,有关地域管辖(普通管辖)、移送管辖、指定管辖均间接适用民事诉讼法第1编第2章有关管辖权制度的一般规定。
  第三,我国涉外民商事诉讼管辖权采用专章式的立法模式。我国涉外民商事诉讼管辖权未采用法典化的立法模式,民事诉讼法第1编第2章与第4编第25章分别对管辖权制度的一般规定与特别规定作出专章规定,《海事诉讼特别程序法》第2章则对海事诉讼管辖权的特别规定作出专章规定。[4]
  第四,规范涉外民商事诉讼管辖权制度的法律规范多元化。从法律渊源的角度来考察,规范涉外民商事诉讼管辖权的民事诉讼法等国内立法当属主要法律渊源。尽管我国学者大都不承认判例是我国国际私法的渊源,但在我国司法实践中,《最高人民法院公报》上所刊登的我国人民法院审理涉外民商事案件的案例对各级人民法院审理涉外民商事案件具有直接的指导作用,在近年来的审判实践中,更是注重发挥典型案例的指导性作用。[5]与此同时,最高人民法院针对涉外民商事诉讼管辖权所作的一系列司法解释对下级法院更具有普遍的约束力,我国个别有影响的国际私法教材已将最高人民法院的司法解释视为我国国际私法的渊源{4}(P.10—11)。在国际渊源方面,民事诉讼法238条规定:中国缔结或参加的国际条约同本法有不同规定的,适用该国际条约的规定,但中国声明保留的条款除外。海事诉讼特别程序法3条也作出了类似的规定。然而,对于国际惯例是否应视为确定我国涉外民商事诉讼管辖权制度的法律渊源在我国尚存有异议。尽管我国学者无例外地将国际惯例作为我国国际私法的渊源,但我国法律或司法解释并未对“国际惯例”的含义作出解释。从法律的具体规定来看,只有民法通则合同法中的冲突规范规定:中国法律未作规定的,适用国际惯例。我国前后两部民事诉讼法海事诉讼特别程序法均未对国际惯例的适用作出规定,据此是否可以认定我国国际私法中所指的“国际惯例”仅指冲突法上的国际惯例?[6]难怪有学者质疑国际私法所涉及的国际民事诉讼程序中不存在“国际惯例”,或者即使存在,我国立法也不允许适用{5}(P.128—131)。假如果真如此,我国涉外民商事诉讼管辖权制度的法律渊源中不应包括国际惯例。
  第五,我国涉外民商事诉讼管辖权的分类与国际社会的普遍实践并行不悖,且管辖权的体系比较完整。1982年10月1日开始施行的民事诉讼法(试行)第5编涉外民事诉讼程序的特别规定部分未对涉外民商事诉讼的管辖权作出特别规定,有关涉外民商事诉讼管辖权的确定与国内民事诉讼完全相同,适用该法第2章有关管辖权制度的规定。1991年4月9日起施行的现行民事诉讼法此人家庭地位极低第4编涉外民事诉讼程序的特别规定部分则就涉外民商事诉讼的管辖权制度作出专章规定,该部分的规定与第2章有关民事诉讼管辖权一般制度构成了较为完整的我国涉外民商事诉讼管辖权制度的体系。我国涉外民商事诉讼管辖权大致可分为级别管辖、普通管辖、特别管辖、专属管辖、协议管辖、推定管辖等种类,这种分类符合国际社会的普遍实践。除此之外,最高人民法院在不同时期作出的司法解释及时弥补了立法的不足。如互联网与电子商务兴起后,在互联网上实施侵犯著作权以及网络域名的纠纷不断增多,最高人民法院分别就解决这些纠纷的管辖权问题及时作出司法解释。[7]这些司法解释无疑及时填补了立法滞后导致的管辖权真空。
  第六,在构建涉外民商事诉讼管辖权制度的过程中积极参与民商事管辖权国际统一化的进程。从我国国际私法的总体发展来看,我国对于冲突法层面的国际立法态度较为消极,至今尚未参加或缔结任何专门的有关法律适用的国际公约或双边条约,但在接受或加入统一实体法和程序法方面态度较为积极{1}(P.130)。仅在涉及国际民商事诉讼管辖权领域,我国1953年加入了《国际铁路货物联运协定》、1958年加入了《统一国际航空运输某些规则的公约》,1980年加入《国际油污损害民事责任公约》这几个专门性的国际公约。除国际公约以外,我国与一些国家签订了涉及民商事诉讼管辖权的双边司法协定。此外,我国还于2005年9月14日签署了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》。自1992年海牙国际私法会议开始研究起草《民商事管辖权和外国判决公约》以来,我国一直积极参加公约的谈判和起草工作,并自2002年开始参加非正式工作组的工作。[8]在公约谈判过程中,我国明确反对西方大国的“长臂管辖”等任意扩大本国司法管辖权的做法,坚持各国司法管辖权应当有合理划分的立场,特别是反对在公约中规定的所谓“人权案件普遍管辖”例外{6}(P.581—584)。这种以负责的态度积极推动国际民商事管辖权立法统一化进程的举措值得赞赏。
  二、我国涉外民商事诉讼管辖权制度亟需弥补的总体不足与缺陷
  在充分肯定我国涉外民商事诉讼管辖权制度在维护我国主权、保护当事人合法权益、确保涉外民商事诉讼活动正常进行方面所发挥的积极作用的同时,从宏观角度审视现行民事诉讼法及其他相关的法律规定,可见我国涉外民商事诉讼管辖权制度还存在以下明显的不足与缺陷,亟需在修订民事诉讼法的过程中加以解决:
  第一,我国涉外民商事诉讼管辖权制度相对滞后。现行民事诉讼法施行15年来,我国经历了从计划经济到社会主义市场经济的历史性变革,并已成为世界贸易组织的正式成员方,从而在更高的层次、更宽的领域开展国际经济合作。我国人民法院审理涉外民商事案件的数量也逐年上升,在司法实践中新情况、新问题不断出现。然而,除了最高人民法院出台了相关的司法解释外,民事诉讼法始终未作相应的修改与调整。尽管十届全国人大已将民事诉讼法的修改列入立法规划,但国内民诉法学界的兴奋点并不在涉外民商事诉讼管辖权问题上,而国际私法学界至今尚未进入角色,这一状况令人堪忧。
  第二,有关涉外民商事诉讼管辖权制度的法条规定过于简单,且基本适用国内民事诉讼的管辖权制度。尽管我国涉外民商事审判活动中并不存在确定管辖权时无法可依的尖锐矛盾,但现行民事诉讼法的一些规定过于简单,含义模糊,而民事诉讼法第25章有关涉外民商事诉讼特别地域管辖的“特别”仅第243条一条,其余三条分别规定了适用范围有限的协议管辖、推定管辖与专属管辖,这说明绝大多数涉外民商事案件的管辖权只能按照该法第2章有关民事诉讼管辖权的一般规定确定。以民事诉讼法243条的规定为例,该条款适用于因合同纠纷或其他涉及财产权益的纠纷,对在中国领域内没有住所的被告提起的诉讼。此处“其他财产权益的纠纷”语焉不详,是否可以理解为有些有关财产权益的纠纷尚有其他管辖标志?与此同时,由于涉外民商事案件的性质不同于国内民事案件,一味适用国内民事诉讼的管辖权制度处理涉外民商事案件有时不尽合理。如民事诉讼法34条将遗产继承规定为专属管辖,国内有学者认为,这一条规定主要是针对国内管辖作出的,若将此条规定适用于涉外继承案件是不太适宜的,尤其是当被继承人的遗产在国外时,中国法院若以被继承人死亡时住所地在中国为由而行使管辖,可能无助于判决或裁决的执行{7}(P.59)。
  第三,我国涉外民商事诉讼管辖权的若干制度带有计划经济的痕迹。毋庸置疑,我国民事诉讼法是在市场经济确立之前出台的,这一立法背景决定了现行立法无法全面反映一些现代民事诉讼的理念及与市场经济相契合的理念,一些法条规定带有明显的计划经济的痕迹。如民事诉讼法243条有关特别地域管辖的规定、第246条关于专属管辖的规定具有明显的属地主义倾向。第244条关于协议管辖的规定对当事人的意思自治设置了过多限制性的规定。笔者将在下文对相关问题作详尽分析,此处恕不赘述。
  第四,一些管辖权制度有悖于国际通行做法,不利于管辖权领域的国际协作。民事诉讼法有关涉外民商事诉讼管辖权的规定不但扩大了特别地域管辖的适用范围,缩小了协议管辖的适用范围,强化了专属管辖,而且明文认同诉讼竞合,具有明显的“过度管辖”的倾向{8}(P.12)。而对于“不方便法院原则”、“便利原则”等国际通行的做法,我国在立法上一直不予认可。与此同时,在这些领域,法条规定与司法解释不尽一致,且在国际民商事诉讼与国内民商事诉讼中,内松外紧,里外不一,实行截然不同的制度。譬如我国现行立法未能充分体现便利原则,而最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)则为定居国外的华侨提供了解决婚姻纠纷的便利条件。然而,这一诉讼便利只提供给华侨,而不提供给有关的外国人。再如,对于国内民商事案件,我国立法并未规定可供扣押财产所在地的法院可行使管辖权,在司法实践中我国法院也不能因对非争议的标的物或者争议标的物非主要部分采取诉前财产保全措施而取得对该案件的管辖权。然而,根据民事诉讼法243条,因涉外合同纠纷或其他财产权益的纠纷,对在我国领域内没有住所的被告提起的诉讼,如被告在我国领域内有可供扣押的财产,可以由可供扣押的财产所在地的人民法院管辖。
  第五,我国涉外民商事诉讼管辖权领域的司法解释过度膨胀。鉴于现行民事诉讼法1991年施行以来,一直未作修改和补充,立法的相对滞后导致涉外民商事诉讼管辖权领域的司法解释呈现出扩张的趋势,且一些司法解释的内容超越甚至直接冲撞现行有效的民事诉讼法的相关规定,对民事诉讼法进行全方位的“修改”,使得本已残缺不全的法律规定被各种形式的司法解释肢解得支离破碎,客观上不利于维护我国管辖权制度的完整性、统一性。与此同时,在中国的司法实践中,地方法院在遭遇有些疑难案件时往往向最高人民法院请示,由最高人民法院作出相关的批复。尽管这些批复属于针对个案的意见,但却反映了最高人民法院对特定问题的基本态度,特别是有关的批复是经最高人民法院审判委员会讨论通过的,故具有事实上的普遍性效力。从中国的宪法意义上分析,最高人民法院的此类司法解释和批复不具有普通法系国家法院的法官作出的判例所体现的造法功能。然而,事实上最高人民法院司法解释的效力远远超过普通法系国家判例的作用,构成了普遍适用的制度{2}(P.242)。笔者曾在一些著述中较为详尽地分析了司法解释的“双刃剑”作用,[8]在质疑过多依赖司法解释来弥补立法缺陷的这一方式的同时,我们应本着实事求是的态度,充分肯定司法解释在完善我国涉外民商事诉讼管辖权制度方面所起的积极作用,对其存在的一些问题也不应过于苛责。事实上,在现行民事诉讼法已经日渐暴露出其不适应社会发展的弊端,立法职能明显缺位的情况下,最高人民法院的司法解释确实有助于弥补立法缺位及普遍存在的原则性强、操作性弱的不足,有助于规范地方法院的审判工作。[9]
  三、我国涉外民商事诉讼管辖权具体制度中亟需弥补的不足与缺陷
  在从宏观角度分析了我国涉外民商事诉讼管辖权制度存在的不足与缺陷后,下文将通过剖析我国民事诉讼法及有关司法解释的规定,从微观角度探讨我国涉外民商事诉讼管辖权若干具体制度中存在的不足与缺陷。从总体上看,目前我国涉外民商事诉讼管辖权具体制度中较为突出的倾向性问题,是现行立法与司法解释不相吻合,尤其是过于强调维护国家主权,而忽视了管辖权领域的国际协调,这些倾向反映在民事诉讼法及相关司法解释以及一系列具体规定之中。
  1、关于级别管辖问题[10]
  实行对外开放政策以来,我国立法有关涉外民商事案件级别管辖的规定经历了历史性的变革。1982年《中华人民共和国民事诉讼法》(试行)第17条规定:中级人民法院为普通涉外民事案件的一审管辖法院。现行的1991年民事诉讼法对涉外案件级别管辖的规定作了重大修改,该法第18条规定:“基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外。”该条所指的民事案件既包括国内民事案件,亦包括涉外民事案件。第19条第1项又规定中级人民法院是“重大涉外案件”的第一审管辖法院。根据最高人民法院《意见》1条的解释:“民事诉讼法十九条第(1)项规定的重大涉外案件,是指争议标的额大,或者案情复杂,或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件。”在经历了长达9年的改革开放实践,涉外民事案件的数量急剧上升,基层人民法院审判人员的业务能力,尤其是驾驭涉外民事案件能力不断提高的情况下,现行民事诉讼法将涉外民事案件的一审管辖权下放至基层人民法院是完全必要的。爱法律,有未来
  2001年12月25日,最高人民法院通过了《最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定》(以下简称《若干问题的规定》),该规定自2002年3月1日起施行。《若干问题的规定》核心内容是对涉外民商事案件实行集中管辖。根据该规定第1条的规定,第一审涉外民商事案件由下列人民法院管辖:国务院批准设立的经济技术开发区人民法院;省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院;经济特区、计划单列市中级人民法院;最高人民法院指定的其他中级人民法院;高级人民法院。应该说对涉外民商事案件实行集中管辖是最高人民法院为适应中国加入世界贸易组织的新形势而作出的一项重要举措,有助于克服现行四级两审终审制的缺陷,减少错案率,消除地方保护主义,进一步理顺审判制度的内在机制。但是,《若干问题的规定》将绝大部分第一审涉外民商事案件的管辖权赋予特定的中级人民法院,取消了大部分基层人民法院、中级人民法院依照现行民事诉讼法的规定对涉外民商事案件实行管辖的法定权力。《若干问题的规定》以司法解释为载体,但其规定的内容明显超越了现行《民事诉讼法》有关级别管辖的规定。该司法解释刚出台时,笔者专门撰文对其合法性、合理性、可行性提出质疑,并对该司法解释所引发的法律问题表示担忧{9}(P.117—123)。但遗憾的是《若干问题的规定》施行4年来的司法实践显示,笔者并非杞人忧天。
  其一,一些地区对涉外民商事案件诉讼管辖工作缺乏有效的监督指导,不同程度地存在不当管辖的状况。尽管迄今为止省会、自治区首府、直辖市所在地的中级人民法院,经济特区、计划单列市中级人民法院以及经最高人民法院陆续指定有权受理涉外民商事案件的其他中级人民法院总数已高达107家,但是,在司法实践中一些法院对集中管辖重视程度不够,立案审查不严;有的当事人通过在诉讼中变更当事人、变换案由等手段逃避集中管辖的规定;一些法院违反规定受理案件以后,对当事人施加压力进行调解,无法调解以后才将案件移送至有管辖权的法院,导致诉讼被拖延,当事人的利益受到侵害。为此,最高人民法院于2004年12月29日发布了《最高人民法院关于加强涉外商事案件诉讼管辖工作的通知》,该通知在肯定集中管辖取得的积极成效的同时,要求各高级人民法院切实加强对涉外商事案件诉讼管辖工作的监督指导,坚决纠正不当管辖,认真解决涉外商事案件管辖中存在的问题,正确行使涉外商事案件的管辖权,维护我国的司法权威。值得关注的是该通知第2条授权广东省和各直辖市的高级人民法院根据实际工作需要指定辖区内的基层人民法院管辖本区的第一审涉外(含涉港澳台)商事案件,明确基层人民法院与中级人民法院的案件管辖分工,并将指定管辖的情况报最高人民法院备案。该通知不啻为最高人民法院规范级别管辖的明智之举。
  其二,由于《若干问题的规定》的涵盖范围过于宽泛,一些受理涉外民商事案件的中级人民法院压力骤增。上海某中级人民法院的统计数据显示,实行集中管辖前的2000年、2001年,该院受理的一审涉外商事案件的数量分别为49件与48件,开始实行集中管辖的2002年,上升为130件,2003年达到146件。在所受理的一审涉外商事案件中,诉讼标的在50万元以下的案件逐渐增多,占同期收案的一半以上。如2002年受理该类小标的额案件89件,2003年103件。由于中级人民法院审理案件应组成合议庭并一律适用普通程序审理,致使收案数量与审判力量之间的紧张状态不断加剧。而与此形成鲜明对照的是,大量中级人民法院和不少涉外民商事案件多发地区的基层人民法院却无所事事,这无疑造成了司法资源的浪费。
  其三,《若干问题的规定》的适用范围不够清晰,司法实践中存在难以操作的状况。由于该司法解释按照涉外民商事案件的性质对涉外合同和侵权纠纷案件,信用证纠纷案件,申请撤销、承认和强制执行国际仲裁裁决的案件,审查有关涉外民商事仲裁条款效力的案件以及申请承认和强制执行外国法院民商事判决、裁定五类案件实行集中管辖,但是没有明确这些案件的主体是否包括自然人,导致司法实践中有的法院未将当事人为自然人并具有涉外因素的案件作为涉外商事案件实行集中管辖。为了弥补《若干问题的规定》的这一不足,有的地区的高级人民法院不得不印发专门通知,明确集中管辖的具体范围。[12]笔者认为这种由地方法院自行解释最高人民法院司法解释的做法不利于维护我国统一的司法制度、审判制度。与此同时,由于

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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