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【期刊名称】 4
冤狱是怎样炼成的
【副标题】 从《窦娥冤》中的举证责任谈起
【英文标题】 How was Miscarriages of Justice Fashioned ?
【英文副标题】 Starting from the Burden of Proof in Dou E Yuan
【作者】 易延友【作者单位】 清华大学
【分类】 法律经济学【中文关键词】 窦娥冤;无罪推定;举证责任;权力制衡
【英文关键词】 Dou E Yuan;Presumption of Innocence;Burden of Proof;Checks and Balances of Powers
【文章编码】 1000—0208(2006)02—118—12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 4
【页码】 118
【摘要】

窦娥的悲剧固然反映了人类认识能力的有限,以及科技水平的不够发达,但是其更深层的原因则在于无罪推定原则的缺失,以及相应的权力约束机制的缺席。无罪推定原则的功能不仅表现在举证责任的分配方面,而且表现在以权利约束权力的制衡方面。因此,现代刑事诉讼制度的完善,仍然应当着眼于基本制度的建设,而与科技基本无关。

【英文摘要】

The tragedy of Dou E reflects human being’s limited ability in cognition,and the undeveloped science and technology,but the reason at a deeper level lies in the lack of presumption of innocence,and the mechanism of limiting powers.The function of presumption of innocence is not only embodied in the allocation of burden of proof,but also checks and balances between powers.Therefore.the perfection of modem criminal procedure system shall focus on the construction of basic systems,and have not relation with science and technology.

【全文】法宝引证码CLI.A.116234    

元杂剧《窦娥冤》是关汉卿的代表作,取材于民间流传的“东海孝妇”。该故事最早见诸于西汉刘向的《说苑》,班固《汉书·于定国传》中也有近似记载,后来晋干宝《搜神记》对此作了较为详细的记载{1}(P.79),元代的其他杂剧作家如王实甫、梁进之等均曾以此为题材进行加工,但因其并无多少批判现实色彩,因而与关汉卿的作品比较起来,似乎黯然失色。而关汉卿的作品《感天动地窦娥冤》(以下均简称“《窦娥冤》”)则在有关记载、民间传说以及当时杂剧作家的基础上,通过赋予窦娥对黑暗司法英勇反抗的性格,揭露当时腐败黑暗的司法状况,真切反映了元代社会的现实生活,同时也表达了被压迫者申冤报仇的急切心愿,从而成为中国古典悲剧中的千古绝唱。[1]由于该剧所蕴含的深刻的思想意义,它不仅成为许多文学家研究的对象,而且也成为许多法学家论文剖析的基础。

本文无意于揭发《窦娥冤》在文学上的深刻意蕴,也无意从法理学的角度阐发《窦娥冤》所具有的丰富哲理。本文仅希望通过对窦娥悲剧形成的制度原因,来探讨刑事诉讼程序中有关无罪推定、举证责任等制度的基本内涵,从而揭示该剧对于现代诉讼法制所可能具有的启发意义。因此,本文第一部分将在各种版本的《窦娥冤》关于事实叙述的基础上,展示窦娥冤屈发生的过程;第二部分阐述在现代举证责任规则下窦娥案件可能的处理方式,并从窦娥冤案审判过程本身所凸现出来的特征,分析窦娥的悲剧形成的制度原因;第三部分紧承其后,分析古代社会存在的事实上的有罪推定与现代社会所追求的法律上的无罪推定之间的深刻差别,从而阐发现代无罪推定原则在举证责任分配方面承担的技术性功能;第四部分对古代有罪推定背后的意识形态进行分析,指出无罪推定和有罪推定的区别并不仅仅体现在技术的层面,而是深深地植根于对待人权的态度这一意识形态方面;第五部分则对无罪推定及其所体现的意识形态决定的制度结构进行阐释,从而指出其对于人权保障所具有的积极意义,以及制度的完善对于实现其所追求的目标的重要性。结论部分试图就中国刑事诉讼中相应制度的完善提出可行的建议,并对某些法学家的错误说法予以澄清。

一、冤狱是怎样炼成的

(一)剧中的基本情节

根据关汉卿的《感天动地窦娥冤》,故事的开始起源于书生窦天章因欠蔡婆婆高利贷而将女儿作抵押。抵押时窦娥刚满7岁,便被窦天章送到蔡婆婆家做童养媳。不幸的是,窦娥在与蔡婆婆之子成亲后不到2年,就成为了寡妇。[2]蔡婆婆因讨债,被债务人赛卢医骗至一僻静处,差点被勒死;此过程恰巧被路过的张驴儿父子看见,将蔡婆婆解救下来;张驴儿知晓蔡婆婆家中尚有一寡妇儿媳,遂以赛卢医勒蔡婆婆的绳子威逼蔡婆婆同意将窦娥嫁给张驴儿。蔡婆婆无奈之下,将张驴儿父子二人带回家中。但窦娥死活不顺从张驴儿。张驴儿出计从赛卢医处讨得毒药,企图害死蔡婆婆,乘窦娥孤苦无依之际,将其据为己有。不料阴差阳错,毒药没有毒死蔡婆婆,反将张驴儿馋嘴的父亲毒死。张驴儿一看自己父亲被毒死,立即指认是窦娥下毒,威胁窦娥嫁给自己(私了),否则便要向官府告发(官休)。[3]窦娥不愿私休,张驴儿便拉了窦娥、蔡婆婆,三人来到公堂之上。

张驴儿作为原告首先陈述:“小人原告张驴儿,告这媳妇儿,唤作窦娥,合毒药下在羊肚汤儿里,药死了俺的老子。这个唤作蔡婆婆,就是俺的后母。”法官—楚州太守桃杌—问道:“是哪一个下的毒药?”窦娥答道:“不干小妇人事。”蔡婆婆说:“也不干老妇人事。”张驴儿也说:“也不干我事。”桃杌问道:“都不是,敢是我下的毒药来?”窦娥答道:

我婆婆也不是他后母,他自姓张,我家姓蔡。我婆婆因为与赛卢医索钱,被他赚到郊外勒死;我婆婆却得他爷儿两个救了性命,因此我婆婆收留他爷儿两个在家,养膳终身,报他的恩德。谁知他两个倒起不良之心,冒认婆婆做了接脚,要勒逼小人做他媳妇。小妇人元是有丈夫的,服孝未满,坚执不从。适值我婆婆患病,着小妇人安排羊肚汤儿吃。不知张驴儿那里讨得毒药在身,结果汤来,只说少些盐醋,支转小妇人,暗地倾下毒药。也是天幸,我婆婆忽然呕吐,不要汤吃,让与他老子吃,才吃的几口,便死了。与小妇人并无干涉,只望大人高抬明镜,替小妇人做主咱。[4]

张驴儿一听此言,立即接过来说:他自姓蔡,我自姓张,他婆婆不招我父亲接脚,又养我父子两个在家做什么?这媳妇年纪虽小,但却极为顽固,因此不怕挨打。桃杌说:人是贱虫,不打不招。便命衙役选刑具大打出手。窦娥被打得三次晕了过去,都被衙役用水泼醒。桃杌一看窦娥仍然不招,便要打那蔡婆婆。窦娥因心疼蔡婆婆,不得已立即招认是自己药死了公公。结果被桃杌判处死刑。[5]执行之日,窦娥喊冤叫屈,并许下三桩誓愿:血溅白练、六月飞雪、三年大旱。果然一一应验。[6]后来窦天章做了大官,回到楚州,窦娥冤魂不散,托梦鸣冤;窦天章重审此案,终于将真凶绳之以法,为含冤而死的窦娥报仇雪恨。[7]

(二)几个需要澄清的问题

从以上剧中情节来看,有些情节应当说是与当时的法律不符的。首先,根据元朝法律,在没有任何证据的情况下,是不能动用刑讯的;即便在有证据的情况下,刑讯时也应当依照法定的程序。史料记载:“诸鞠问罪囚,必须参照元发事件,详审研究,并用证佐追究。”“其指告不明,无证佐可据者,须以理推寻,不得辄加拷掠。”[8]陈顾远在谈到元朝刑讯制度时曾经提到:“凡鞠囚,非强盗,不加酷刑;囚徒重事须加拷讯者,长贰佐僚会议立案,然后行之,违者重加其罪;其施以法外惨酷之刑,及大披挂,与非法用刑者,皆禁止而罪之。倘以私怨暴怒,去衣鞭背者亦禁……”{2}(P.180)而剧中楚州太守桃杌在动用刑讯之前,并未与所谓“长贰佐僚会议立案”,因此是违反程序的。其二,依照元朝法律,死罪必须上报刑部,由刑部向皇帝奏告,经皇帝批准后方能执行。而剧中窦娥被判处死刑后便立即被执行,并无上报程序,显然是违法的。第三,根据元朝法律,窦天章作为窦娥的生父,在复审此案时以及刑讯被告时均应当回避,然而剧中窦天章却显然没有回避,而是利用手中的权力为自己的女儿伸张了正义。虽然在现代话本中,窦天章判决一下,“州衙内外,并楚州百姓,无不拍手称快”{3}(P.9—61),然而无论如何,应当回避而不回避,总是不合法的。

当然,以上仅仅是对元代相关法律的一个澄清。必须说明的是,不合法不见得就不合事实。由于关汉卿是一个文学创造者,而且就《窦娥冤》剧情来看,其中的确有不少虚构的成分,其中最明显的就是窦娥冤魂不散、夜间托梦、以及在窦天章重审此案张驴儿拒不认罪时白日现身等等,显然带有一些幻想的成分在里边。因此,也几乎可以合乎逻辑地认为,对于窦娥的判决在没有上报之前就执行死刑,以及窦天章应当回避而不回避等情形,皆可视为文学家的艺术创作。至于楚州太守应当依法刑讯而没有经过法定程序,则很可能反映了当时的现实。因为,史料记载:“有司不据科条,辄因暴怒,滥用刑辟,将有罪之人,褫去衣服,笞背拷讯,往往致伤人命。”[9]若仅仅是违反程序,而实体上并无不当,则其违法程度应当还算是轻的。并且,无论在哪个朝代,司法官员违反程序的事情,总是屡见不鲜的。

二、窦娥冤案中的举证责任问题

首先需要说明的是,剧中有些情节的安排,还是很令人信服的。例如,蔡婆婆在将张驴儿父子领进家门的时候,剧中对其心理刻画是比较清楚的,因此也能够令人信服。蔡婆婆从被赛卢医勒逼到将张驴儿父子带到家中,剧中费了很多功夫来给予交代,因此人物性格都比较丰满,情节也比较可信。

然而在公堂上拷打窦娥这一段,却显然有些突兀。这里并没有有关的背景交代。因为按照常理来说,虽然张驴儿抢先说明自己是原告,控告窦娥毒死了自己的父亲,法官当然有理由拷打窦娥。但是从剧中情节来看,窦娥显然是一个极其聪明之人,从事件一发生之时就完全明白事情的真相及原委。尤其是当张驴儿的父亲张狗儿死亡后窦娥马上意识到是张驴儿下的毒药这一节,充分说明窦娥是一个智商方面没有任何障碍的女子。并且,在公堂上面对张驴儿的陈述时,她也是毫不慌张,一五一十地将案件事实陈述得清清楚楚。此时,窦娥与张驴儿的身份实际上已经发生了转换:原先是张驴儿指控窦娥,法官有理由拷打窦娥;当窦娥已经以令人可以合理地接受的理由表明了自己的清白之后,实际上她已经成为本案的证人,张驴儿则成为本案的被告。此时,法官有理由拷打张驴儿。然而,张驴儿只说了两句话,就促使桃杌对窦娥动了大刑。

(张驴儿云:)大人详情:他自姓蔡,我自姓张,他婆婆不招俺父亲接脚,他养我父子两个在家做什么?这媳妇年纪儿虽小,极是个赖骨顽皮,不怕打的。(孤云:)人是贱虫,不打不招。左右,与我选大棍子打着。(祗候打正旦,三次喷水科。)[10]

应当说,这段叙述显然是不够详细的。[11]就常理而言,在窦娥已经将她所认为的事实说清楚之后,任何一个稍具理性和常识的人,都更有可能相信窦娥而不是相信张驴儿。因为,张驴儿的辩解(杀害自己的父亲是违反常理的)早已被窦娥的陈述作了预先的批驳:虽然杀害自己父亲是违反常理的,但是因贪恋女色而企图杀害该女子的婆婆以便乘机霸占该女子,然而却误杀了自己父亲的说法,却完全是符合常理的(此点在下文将给予更多论述)。如果按照现代证据法上的举证责任规则,控告方张驴儿必须举证证明窦娥实施了下毒害死张驴儿父亲的罪行,因此张驴儿需要证明的有下列构成要件:第一,张驴儿父亲的死亡是由于窦娥下毒所造成的;第二,窦娥明知自己的行为将导致张驴儿父亲被毒死的后果;第三,窦娥实施了购买或调配毒药、下毒的行为;第四,窦娥是故意这样做的;第五,窦娥毒死张驴儿父亲的行为不存在法律上可开脱罪责的理由(阻却违法性事由,比如正当防卫等)。同时,张驴儿还必须将上述事实证明到排除一切合理怀疑的程度。[12]

然而在本剧中,对张驴儿惟一有利的,就是他父亲的死亡,是由于喝了窦娥给蔡婆婆炖的羊肚汤。对于这一事实,双方是没有争议的,因此无须证明(若不是双方没有争议,证明起来其实也是很困难的)。但是,对于窦娥在汤中下毒这一事实,以及窦娥存在毒死张驴儿父亲的故意这一事实,等,均没有证明。尤其是窦娥在汤中下毒的事实,张驴儿没有举出任何证据;而张驴儿父子在蔡婆婆家中赖着不走,却是一个不争的事实。因此,在窦娥将事情的前因后果予以说明以后,至少是对自己毒死张驴儿父亲这一事实提出了“合理的怀疑”,张驴儿就有义务澄清这一合理的怀疑。然而,他仅仅是简单地重复自己不可能毒死自己父亲这一理由,而该理由已经在窦娥的陈述中给予了预先的反驳,因此其辩解并不足以消除窦娥所提出的合理怀疑。此时,张驴儿应当继续举证,证明窦娥的陈述为虚假,才能算是履行了自己的举证责任(关于此案诉讼主张及其证明责任的分配,应当分为三个步骤:第一步,控方张驴儿指控事实:窦娥毒死了张狗儿;第二步,辩解事实:张驴儿下毒,张狗儿误食;第三步,控方继续举证:张驴儿未下毒,窦娥下毒)。 奇怪的是,本案的主审官桃杌在第三步完全不存在的情况下,就武断地作出了使用刑讯的决定,从而肇始了这一千古奇冤。因此,如果说一定有什么原因造成了窦娥的悲剧的话,最直接、最显然的原因,第一就是在制定法上缺乏一个成熟、理性的举证责任规则,第二就是经验法则上的举证责任规则由于权力的缺乏约束而没有得到遵守。

按照古罗马的“谁主张、谁举证”的规则,主张积极事实的当事人,都必须为自己的主张承担举证责任;主张消极事实的当事人,则无需为自己的主张承担证明责任。按照现代西方国家(包括英美和欧洲大陆)的证据规则,在刑事案件中,控诉方承担证明被告人实施了所指控之犯罪事实的责任,并且有义务将该事实证明到排除合理怀疑的程度。通常来说,无论古代罗马法上的举证责任规则,还是现代西方国家的举证责任规则,在具体运用时其效果应当是一样的:控诉方主张的通常是积极事实,被告方主张的则通常是消极事实;因此一般情况下应当由控诉方承担举证责任,而被告方则通常不承担举证责任。具体到窦娥这个案件中,张驴儿主张的是“窦娥杀人”这一积极事实,其在案件中属于“被害人”身份,在诉讼中处于控诉方的地位,因此张驴儿必须承担举证责任。相反,窦娥从一开始就是处于被指控者的地位,其主张的是“我没有杀人、杀人者是张驴儿自己”这一事实。应当说,窦娥实际上提出了两个主张:第一,我没有杀人;第二,杀人者是张驴儿。但是,第二个主张是依附于第一个主张而提出的,其主要目的在于论证第一个主张,其主张的核心也是“我没有杀人”这一事实;而不是“杀人者是张驴儿”这一事实。总体上看,窦娥提出的仍然是一个消极的主张,而且由于其处于被告地位,因此她对此主张不承担举证责任。只有在她将第二个主张上升为其核心目标,强烈要求追究张驴儿杀父的刑事责任时,她的主张才是一个积极的主张,她才会由被告人转变为控告者的身份,她也才需要为其主张承担举证责任。但事实上这样的情况通常是不会发生的,因为窦娥与被毒死的张狗儿之间非亲非故,只要自己不被冤枉,杀人凶手是否被正法,与她并不存在利害关系。因此,即使她向官府告发,其行为也属于见义勇为,在实体法律关系上属于无因管理,其在诉讼中的身份也应当属于证人身份,而不属于原告身份。证人是不承担举证责任的。

因此,本案中窦娥的举证责任,仅以对控方提出的主张提出合理怀疑为限。那么,窦娥提出的怀疑,是否合理怀疑呢?换句话说,窦娥与张驴儿的陈述,哪一个更可信?

严格地说起来,这个问题并不属于法律问题,而是属于经验判断的问题。因此,法律人对这个问题的回答并不见得比非法律人的回答更加具有权威性。也因此,此处仅从常识的角度,从一个普通人的角度来分析这个问题。那么,普通人会如何就这个问题作出判断?这似乎是一个不可能获得答案的问题。然而,仔细一想,实际上答案就在剧本当中,就在民众心中。关汉卿创作这个剧本的前提,就是窦娥的确存在着冤屈。民众喜爱这个剧本的前提,也是剧中的情节基本上能为普通人所接受—信以为真。如果剧中情节完全歪曲事实,则很难说这是一个成功的剧作,也很难将关汉卿称为“批判现实主义”的杂剧家。也就是说,人们(包括关汉卿本人),对于剧中的情节,除了幻想的成分以外,应当是接受其为真实的(至于其中的幻想成分,则既可能接受为真,也可能半信半疑。因与主题无关,本文不予讨论)。既然如此,那么,他们也就都相信窦娥是冤屈的。既然相信窦娥是冤屈的,则对张驴儿父亲的死亡,人们给出的解释是什么呢?就是窦娥给出的解释。也就是说,窦娥给出的解释是能够为普通人所接受的,因而是一个“合理的”解释,从而也就是对张驴儿的指控提出了一个“合理的怀疑”。在这样的情况下,即使没有相应的法律规定,人们也有理由要求:张驴儿应当继续举证,窦娥则完成其举证责任;在张驴儿没有继续举证之前,拷打窦娥而放过张驴儿是违反常理的。

需要注意的是,虽然当时的法律并未规定举证责任分配的规则,但是本文所说的举证责任,实际上是以经验为基础所作的分析。因此,虽然当时并不存在今天意义上的举证责任规则,但是这并不意味着作为经验而存在的规则在当时的司法实践中完全不存在。从该剧创作的前提来看,这样的经验规则也应当视为是存在的,否则,对桃杌的谴责就失去了正当性根据。而对桃杌的作为进行谴责,正是该剧的一个核心目标,也是该剧被称为“批判现实主义的代表作”的一个重要原因。

三、事实上的有罪推定与法律上的无罪推定

应当说,正是由于认识到刑事诉讼中对犯罪嫌疑人权利保护的需要,现代法治社会才继承了古代罗马法上证明责任的分配机制,将绝大多数的证明责任分配给控方承担,被告方则只有在极其例外的情况下,以极低的要求承担一定的举证责任。这也是现代法治社会刑事诉讼中“无罪推定”原则的内在要求。

之所以将举证责任分配给控诉方来承担,大体上可以归结为以下几个方面:第一,正如大多数英美法学家所曾经指出的那样,在刑事诉讼中,由于社会的力量比遭受刑事指控的个人要强大得多,它也就拥有比个人所拥有的侵犯社会的能力更强的侵犯个人的能力,它也就比个人更有能力完成其证明要求。[13]第二,人类的经验告诉我们,主张积极事项的当事人,对于自己的主张比较容易证明;而主张消极事项的当事人,对于自己的主张则较难加以证明。因此,无罪推定原则在证据法上的功能,就是恰当地把举证责任分配给更加容易完成此一责任的控诉方承担,这既符合人们的经验常识,也符合经济学上的效率原则。第三,如果将举证责任分配给被告人一方,将会使被告人处于极为不利的地位,因为被告人很可能根本无法回答控诉方提出的诸多问题,很多时候可能仅仅是因为记忆的消失、文件的毁灭等原因,而无法证明自己的无罪。如果是这样,法官将可能在任何存在不利于被告人的疑问的场合判决被告人有罪,无辜者被冤枉的可能性将大大增加。[14]

与无罪推定相对应的是有罪推定。从证据法上看,有罪推定最根本的特征也许并不在于它允许刑讯,而在于它将证明无罪的责任附加在被告人身上—这才是允许刑讯的一个逻辑结果。在有罪推定的制度背景下,由于控诉方并不承担完全的举证证明所指控罪名成立的责任,从而将举证责任转移到了被告人身上。被告人需要证明的事项,又并非如同控诉方那样,是一个积极的主张。相反,被告人必须举证证明的是自己无罪这样一个消极的主张。因此,有罪推定也不是从一开始就推定被告人有罪,而是将被告人无罪这一事项的举证责任附加在了被告人身上。然而,对于这一消极事项,被告人通常是很难加以证明的。不幸的是,我国古代的诉讼制度,恰恰没有确立明确的无罪推定原则,从而也就没有确立明确的举证责任规则,所以导致司法官员经常不恰当地将举证责任强加在被告人身上;对于这一在很多时候本质上属于“不可能的任务”,被告人当然无法完成。从而,对其进行拷打也就成了家常便饭。

值得注意的是,说古代社会存在着有罪推定,其实并不是说古代的司法制度就一定会将犯罪嫌疑人和被告人当作有罪的人来对待。说现代社会实行无罪推定,也不一定就在事实上将犯罪嫌疑人视为无罪。恰恰相反,在现代社会,司法制度的运行,在很大程度上是将犯罪嫌疑人视为事实上的有罪者,才能够得到很好的实施的。如果从一开始就将犯罪嫌疑人视为事实上的无罪者,则“犯罪嫌疑人”这一称谓又从何而来?如果古代社会从一开始就将犯罪嫌疑人视为法律上的有罪者,则直接将其投入到监狱就可以了,何必还要司法官员推勘究谳?

可见,在事实的层面上,无论是古代社会,还是现代社会,都是将犯罪嫌疑人视为有罪,司法程序才可以继续推进。诉讼法的学者们在谈到古代社会的有罪推定时,指的都是事实上的有罪推定。既然如此,那么现代社会为什么还要实行无罪推定?无罪推定又是什么?

应当说,这是一个很有价值的问题。坦率地说,过去的诉讼法学者们对于这个问题解释得并不是很清楚。致使人们以为,无罪推定与有罪推定是同一个层面上的运用。其实不然。实行无罪推定,乃是一种法律上的假设状态,它所导致的仅仅是在法律上将被告人当作无罪的人来对待这样一种效果;它并不禁止事实上的有罪推定。也就是说,法律上的无罪推定和事实上的有罪推定完全可以同时存在于一个犯罪嫌疑人和被告人身上。这就是为什么现代法治国家一方面实行无罪推定,另一方面又允许侦查、起诉按部就班地进行的原因。因此,事实上的有罪推定以及无罪推定是人们根据经验对过去事实的一种判断,而法律上的有罪推定则是人们依据法律对特定人员当下之法律待遇的一种推定。换句话说,无论就“无罪”还是“有罪”这两个概念来看,都存在着“事实上的有罪”、“法律上的有罪”以及“事实上的无罪”和“法律上的无罪”之间的区别。一个人很可能在事实上是有罪的,但是如果没有充分的证据证明他有罪,那么,根据现代法律原则,他在法


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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}干宝.搜神记(M).贾二强,点校.沈阳:辽宁教育出版社,1997.

{2}陈顾远.中国法制史概要(M).台北:三民书局印行.

{3}李继尧,编.包公打皇帝(M).台北:长江文艺出版社,1983.

{4}杨雪峰.明代的审判制度(M).台北:台湾黎明文化事业公司,1981.

{5}畅孝昌,改编.窦娥冤(Snow in Summer)(M).北京:新世界出版社,2002.

{6}(德)拉德布鲁赫.法学导论(M).米健,朱林,译.北京:中国大百科全书出版社,1997.

{7}苏力.窦娥的悲剧(J).中国社会科学,2005,(2).

{8}(德)考夫曼.法律哲学(M).刘幸义,等译.北京:法律出版社,2004.

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