一

中日文化交流源远流长，依文献记载，至少有二千年的历史，从《三国志·倭人传》到《清史稿·日本传》的16部中国正史均有记录。清末以来，中日文化交流又经历了百年{1}{2}。在这二千多年的历史洪流中，中日之间一直流淌着法律泉流{3}，其间形成两个高峰，一是古代日本大规模地输入唐代中国的法律文化，开创出它著名的“律令时代”；[1]一是晚清中国急速地输入近代日本的法律文化，开启我国的法制现代化进程。[2]因此，从中国视角出发，比较中日法律文化交流，唐及清末是关节点。

日本的文明史有一个特点引人注目，即它总是不失时机地通过输入大陆文明来实现自己文明的飞跃。在这方面，法文化史是它的成功史。就近代和现代言，日本通过“明治维新”和二战以后的改革，先后输入了欧洲大陆和北美大陆的法律文化，实现了法制的近代化和现代化{4}（P．413—433）{5}（P．293—328）在古代，它依靠输入东亚大陆唐代中国的法律文化，实现了法制的古典化。这一举措与“大化改新”相联系，可以说“大化改新”为日本输入唐代法律文化提供了契机和政治保障。公元646年，“大化改新”的领袖和功臣之一中臣镰足仿隋唐制度，制订成文法典，撰律20卷，是为“近江令”。到公元701年，即日本史上有名的文武天皇大宝元年，由忍壁亲王和藤原氏等组织编纂律6卷、令11卷，通称《大宝律令》。及至公元718年，即日本元正天皇养老二年，复由藤原氏组织将《大宝律令》进行修订，形成律和令各10卷，称为《养老律令》。《大宝律令》和《养老律令》都是仿唐朝永徽律令制定的，[3]其立法动机与“大化改新”的总体思想一致，是“大化改新”的政治措施和纲领进一步制度化和法律化的表现。随着这一进程的深入，日本原始性的法制迈上了古典的人文礼仪化台阶，整个社会模仿唐朝进入了由律令支配的封建时代，延续三、四百年之久，历经“奈良”（公元710—794年）和“平安”（公元795—1184年）两个时期{6}（P．66—150）。直至公元1185年镰仓幕府建立，日本转入武家政治时期，律令的影响因武家法的崛起才趋式微，但名义上律令制仍维持到公元1868年的“明治维新”，由于日本引进西法才告结束。[4]由此看来，从唐代继受来的法律文化—律令制—在日本的影响实质上有五百年之久，形式上长达千年之上。这在东亚甚至人类法律文化交流史上都是一个奇迹。

律令在本土中国的命运有别于日本，王朝的更迭并没有中断法律自身的延续性，唐律不仅是《宋刑统》的蓝本，也是明、清律的依据。[5]但到晚清，一个有趣的悖论现象是，直接中断并瓦解这一法律传统和体系的恰是曾经大规模从中国输入法律文化的日本{7}（P．4—5）{8}（P．3—4章）。虽然晚清以来中国一直在引进域外先进的法律文化，但毫无疑问，在近代中国法律文化的构成上，来自日本的因素占有最突出的位置。晚清“变法修律”的模范即是“明治维新”后的日本，所以，清末预备立宪、官制改革、法律修订无一不模仿日本。具体说，近代中国的法律体系、法律形式、法律分类、法律制度、司法体制，以及法律概念、法学教育和研究，甚至法律条款和术语等，一如古代日本对中国唐代法律文化的输入，林林总总大都来自邻邦。[6]由于公元1911年，即清宣统元年，孙中山领导的“辛亥革命”导致清王朝覆亡这一政治上的原因，仿自日本的晚清法律大多未及实施。这一点不同于律令在日本的推广，但它们仍然是随后中华民国法制建设的底本和框架。及至今日，当代中国法律文化的构成已远较清末复杂，特别是关于法律的性质和定义已迥然不同，但恐怕还是不能无视这样一个基本事实，即我们的法律样式和法学知识都是直接从晚清继受来的。尽管晚清是模仿日本学习西方的，但实际情况是，从1900年清廷颁布“变法修律”的谕旨开始，到1905年派大臣出洋政治考察，经过反反复复的寻觅，最终还是选定日本作为引进西方法律文化的模范国，可以说晚清中国是继受了日本化的西方法律文化。

唐代中国法律文化到日本，晚清日本化的西方法律文化到中国，这种交流和影响不仅深入历史而且影响未来。这在人类文化交流史上，尤其是在法律文化的交流中是极其罕见的。唐及清末中日法律文化交流的选择极具双向性和典型性，这既是比较法律文化分析的经典范例，又是思考当下中外法律文化交流的重要资源。

二

时间与空间对我们理解问题有着至关重要的意义。[7]公元7世纪的日本，是一个孤悬在东北亚海上的岛国，对于它，已沟通东西方交通的“丝绸之路”远在欧亚大陆。中国是“丝绸之路”的开拓者，凭借这条通道可以直接与印度、阿拉伯世界，再间接转与西方文明进行交流，但日本做不到，它的四周是茫茫海域，只在西北和西南面与朝鲜半岛和中国大陆隔海遥望{6}（P．3—13）。当时的航海主要依靠人力和风力，技术和材料较原始，因此速度、效率都不高，风险却很大{2}（P．91—95）。在这种特定的时空条件下，除了汉文化圈或借助中国，日本还不能与其他文明发生直接的联系。于是，繁荣、强盛而又文明的隋唐文化，自然成为日本社会变革所能选择的惟一范本{9}（P．30）。这与19世纪日本“明治维新”时可以真正做到“求知识于世界”{6}（P．379）的情形截然不同，此乃时过境迁的时空变换所致。由此我们发现，文化包括法律文化的交流，选择的空间一定程度上受到了时间的限制，同时，具体时间内的选择又受制于一定的空间。古代日本只能选择它身处其中的东亚文化，在东亚文化中它又只能选择东亚大陆最先进的唐代中国文化。这是古代中日法律文化交流中特定的时间和空间对日本选择的限制。

日本选择东亚大陆唐代法律文化促使社会变革制度化，客观上受当时时空条件的限制，另一方面同样不容忽视的是，选择前中国文化和政治原理对日本的影响，已构成日本改革和选择的背景。日本直接接触中国文化早在隋唐前的汉魏时期，以朝鲜半岛为中介则还要提前。从现有的考古和研究来看，古代日本深受中国文化影响，从农具、种子到生活用品等相当广泛的物质文明，已在隋唐之前先行到达日本社会{2}（P．11—48）。这种文化背景，为它后来采纳来自同一母体的制度文化提供了便利。这其中起直接推动作用的是来自儒学的政治原理。中国儒学的政治原理是“天命”观和“王土王民”、“仁政”、“德治”的思想，这一思想完全符合当时日本想要变革的内在趋势和皇室需求，集中体现在圣德太子[8]的所作所为上。圣德太子年轻时即受教于佛教和儒家经典，内心一直仰慕中国文化，公元603—604年，推行所谓的“推古朝改革”，依据儒家经典和日本特点，制定出《冠位十二条》和《十七条宪法》。《冠位十二条》试图废除世袭制，实行依能力而定的官僚制，反映了孔孟时代的原始儒学和适应中央集权的后期儒学。《十七条宪法》并非法律，它是依据儒家经典制定的对官吏的道德训诫。《冠位十二条》和《十七条宪法》表达了圣德太子推行社会改革的指导思想，为未来的日本社会特别是国家制度勾画了蓝图。这是当时的日本统治者依据中国儒学的政治原理，试图说明新社会秩序下“君”与“国土”和“人民”的关系，以及“君、臣、民”三者关系的政治规划尝试{9}（P．30—32）。这种基于儒学的政治原理在40余年后成为日本社会实践的核心。指导“大化改新”和随后模仿唐朝的“律令制”的建立。

在促成日本对唐代法律文化选择的诸因素中有一个最直接的因素，即留学生的刺激作用。这些派遣隋唐的留学生学成回国后不止提供和传播了信息，还直接向天皇等日本最高统治者推荐唐代法制，请求召唤，以便为国效力。日本《推古纪》31条记：“大唐学问者僧惠济、惠光及医惠日、福因等并从智洗尔等来之，于是惠日等奏日：‘留于唐国学者，皆学以成业，应唤，且其大唐国者，法式备定，珍国也，常须达。”’这是中日法律文化交流中一条极其重要的记录，它为日本的选择指定了方向，所以，宫琦道三郎博士认为，日本“于是遂决意编纂法典”{10}（P．176）。

三

在追求这一决意的实现中，日本是选择哪些途径来输入唐代法律文化的呢？周一良先生在《中日文化交流史论》中提出，中外文化交流的途径是多方面的，但大致有六种，即官方使节、留学生的往来、宗教、商业和商人、手工匠的往来、战争以及随之而来的俘虏和战利品等{11}（P．6—10）。显然，这是对中外文化交流途径的一般概括，笼统说，也适用于中日法律文化交流。但如果考虑到法律文化的政治性、制度性和意识形态的特点，那么，分别以传教、利润、技术和获胜为目标的宗教、商人（业）、工匠和战争（俘虏）等，在法律文化的交流中并不是通常的途径。考之日本对唐代法律文化输入的途径，留学、使节和翻译是最重要的选择。

公元7世纪初，准确说是公元603年，日本官方从留学生那里获得“大唐国者，法式备定，珍国也”的准确信息后，开始将学习和引进唐代法律文化确立为基本国策，尔后于公元630年正式向中国派出官方使节即遣唐使。这是日本决意从唐代输入法律文化的前奏，此后一直到公元894年日本停止派遣唐使为止，在长达264年的过程中，日本共派遣唐使19次，实际正式派遣并到达唐朝的使节共13次。其成员有外交使节、留学生、学问僧和译员、工匠、水手等。[9]遣唐使到中国后，除觐见皇帝、进献贡物外，主要是考察和学习唐朝的文物制度，法制是其中重要的一项。他们不但密切注意唐朝法制的变动状况，广泛收集情报，及时传递回国，而且十分重视对唐朝法律的研究。遣唐使中专长法律者，如大和长冈、吉备真备等，留学中国时入学的就是唐朝中央的“明法”科，潜心钻研律、令、格、式。[10]还有如嵯峨朝国博士额田今足等，入唐请教法律专家，切磋有关法律疑难问题{3}（序论P．2）。遣唐使的派遣，特别是日本使节和留学生对大陆文化的吸收，为日本输入唐代法律文化准备了人才、传递了信息、架设了桥梁。

就当时东亚世界的格局看，日本决定输入域外法律文化，在国别对象和途径方式上的选择余地其实是很有限的，它只能通过遣唐使和留学生来引进唐代中国的法律文化，否则就达不到它的国际国内目标。但在输入的内容和次第上，日本可以而且事实上也的确表现出它的独立性。唐代法律文化是此前中国数千年法律文化的继承和发展。依规范言，其体系的构成为律、令、格、式；依体制言，是从中央到地方的各级专职和兼有司法功能的机构。这两者合起来构成完整的国家制度，简称“律令体系”或“律令体制”。面对这一情形，日本给笔者印象最深的是，它竭力模仿唐制，建构包括司法体制在内的官制，同时积极引进律、令、格、式，表明日本对唐代法律文化的输入是全面的。[11]但日本在选择全面而不是部分接受的同时，优先考虑的是对制度的移植。这一点日本学者也曾指出：“（日本）平安时代初期中国式文化的盛行，不仅源于书籍上的知识，而且有同时代中国现实制度的影响，可以说，这在官制和都城建制之类与国家体制相关的领域方面体现得十分明显。这也如前所述，遣唐使的目的，不单是输入唐及其丝绸之路的文物，更重要的是为了连接以唐为中心的东亚世界的外交关系，接受以律令为代表的国家统治制度和措施。在遣唐使的活动中，始终体现出把这些作为首要目的。……遣唐使废止后，虽然通过僧尼往来和民间商易等形式，中国文物继续输入日本，但有关国家各种制度的吸收已不再进行。”{3}（P．100）

一般说，律、令、格、式都是法律规范，但作为国家政治、经济、国防、外交和文化等基本制度的规定主要集中在“令”中。所谓“令者，设范立制”也{12}。在唐代，律、令、格、式前后序列，构成一完整有序的法律体系。但日本输入唐代法律文化并未遵循这一序列，而是优先输入令，然后是律，格、式又次之。这从日本律令制发展的轨迹中清晰可辨，日本律令的制定最早是在天智十年（公元671年），是年《近江令》产生；其后到天武十年（公元682年）着手制定于持统三年（公元689年）开始实施的《净御原令》；尔后在大宝元年（公元701年）制定《大宝律令》；再后来到养老二年（公元718年），依据唐《永徽律令》等，将《大宝律令》修订为《养老律令》，这是日本现存较早的古代法典。由此可见，日本模仿唐制“律令”连称，语序上“律”先于“令”，但在实际的输入中“令”是先于并优于“律”的。

令的优先输入是日本特别国情的体现。“大化改新”前日本社会的各项制度大都简陋原始，“大化改新”决定了模仿唐帝国建构社会新制度，因此，令的优先输入成为一项紧迫的政治任务。从比较法角度看，这是法律文化交流中带有普遍性的现象，即在法律移植过程中，对输入国而言，急需的和不冲突的法域是优选的对象。历史上奥斯曼帝国统治者在推行立法改革时，首先引进的是法国商法典和海商法。因为这些方面的事项很少同传统的伊斯兰法发生冲突，而又为当时法制现代化所急需，保守势力因此无由反对{13}（P．645）。日本以令为先着眼的主要是急需，冲不冲突问题相对次要，因为“大化改新”已从根本上排除了可能引起直接对抗的政治障碍，革新派已牢牢掌握大权。随着令的输入，律、格、式自然跟进。“式”在某种意义上说是推行令的行政细则，“格”和“律”都是贯彻实施令的法律保障。没有这些保障，依据“令”所建构起来的国家各项制度是不可能实现的，表明日本输入唐代法律文化完全是围绕建构新制度展开的。这种刷新体制的果断行为与晚清中国“变法修律”中的迟疑和争议形成鲜明的对照。

四

19世纪的晚清中国客观上已被纳入西方主导的世界体系，面对世界而不是古代的东亚，清廷在确定输入法律文化对象国上，虽然拥有古代日本所无法比拟的选择空间，但这又使它经历一个不短而又必然的选择过程。1840年鸦片战争一役使中西差距顿现，有识之士开始认识到向西方学习的必要，所以魏源提出“师夷”的主张，林则徐对此更是确信无疑，严复大量译介西方政治法律著作的用意也在于此。{9}延至1898年戊戌维新时期，康有为在《应诏统筹全局折》的上书中明确提到：“外来人者，自治其民，不与我平等之权利，实为非常之国耻。彼以我刑律太重而法规不同故也。今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，重行施定，不能骤行内地，亦当先行于通商各口。其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明，既不能闭关绝市，则通商交际势不能不概予通行。然既无律法，吏民无所率从，必致更滋百弊。且各种新法，皆我所夙无，而事势所宜，可补我未备。故宜有专司，采定各律，以定率从。”{14}（P．27）从康有为的折子看，他请求光绪帝引进域外法律以去国耻这是确定的，但引进哪国法律，康氏列举了罗马、英、美、德、法和日本，并在指明引进那些法律后说“西人皆极详明”。此举表明康有为在引进法律对象国的选择上，还处在古今不别、英美法德日不分、东西方同列，且以西人为主的状态。很显然，康有为的建言在理论上是不错的，所谓广开眼界、择善而从，但实际上办不到。且不说这么多国别难以选择，英美与法德两种不同的法律体系，在当时也是断难并行引入合为一体的。{10}由于“维新”的失败，这一建言也未付诸实践。依《清史稿·刑法来自北大法宝志》的记载，直到1900年八国联军攻入北京时，清廷在输入域外法律文化上仍是“取法欧美”。1902年直隶总督袁世凯、两江总督刘坤一、湖广总督张之洞联名会保沈家本、伍廷芳为修律大臣，提出“兼取中西”的修律主张，清廷“旨如所请”，确定“参酌各国法律，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”的方针。1907年主持法律修订馆的沈家本等“延聘东西各国精通法律之博士律师，藉备顾问”。依据上述情况，我们粗略核算一下时间即可发现，晚清中国在选择输入法律文化的对象国上前后经历了半个多世纪。其间的轨迹清晰可见：“师夷”（1842年／魏源等）．“西人皆极详明”（1898年／康有为）→“取法欧美”（1900年／《清史稿·刑法志》）→“兼取中西，参酌各国”、“旨如所请”（1902年／袁世凯等并清廷）→“延聘东西各国精通法律之博士律师”（1907年／法律修订馆沈家本等）。从1842年到1907年，前后65年，这即是晚清中国从“师夷”到“变法修律”的选择期。毫无疑问，“延聘东西各国精通法律之博士律师，藉备顾问”，是当时修律的措施之一，但从相关材料看，实际延聘的似乎都是日本的法律专家，西方专家是未曾聘请还是聘请不到，其中原故，一时不明。但也由此可见日本因素在晚清法律文化输入中的重要性{14}。

由西方的英、美、法、德等国转向东方的日本，在晚清中国是经过认真考察比较后做出的选择。依相关记录，载泽、端方等政治考察的路线首先是美、英，这在当时是很自然的。英、美一体，英国又是世界的霸主，侵扰中国的头号列强，由鸦片战争所开启的一系列对华事件无不与英国有关，这直接导致晚清中国一方面憎恨英帝国主义，同时又不得不承认其国力的强盛和制度的优越。但经过1906年的实地考察，大臣们发现：美、英制度美则美也，于中国政情却有不合。戴鸿慈、端方等上奏的关于美国的考察报告中说道，“大抵美以工商立国，纯任民权，与中国政体本属不能强同。”{15}（P．7）赴英国考察的载泽等则报告：“查英吉利为欧洲文物最著之国，一切政治规模与东方各国大有异同，……惟其设官分职，颇有复杂拘执之处，自非中国政体所宜，弃短用长，尚须抉择。”{15}


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