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【期刊名称】 《政法论坛》
论刑法解释与解释文本的同步效力
【副标题】 兼论刑法适用的逻辑路径
【英文标题】 On the Synchronous Effectiveness of Criminal Law Interpretation and the Interpretation Text
【英文副标题】 And on the Logical Route Applied to Criminal Law
【作者】 曲新久【作者单位】 中国政法大学
【分类】 法律经济学
【中文关键词】 溯及力;立法解释;司法解释;刑法适用逻辑
【英文关键词】 Retroactivity ; Legislation Interpretation ; Judicial Interpretation ; Logic Applied to Criminal Law
【文章编码】 1000—0208(2006)02—037—11【文献标识码】 A
【期刊年份】 2006年【期号】 2
【页码】 37
【摘要】

我国刑法学界有观点认为,依照刑法关于溯及力的规定,能够直接推论出,刑法立法解释和司法解释也必须遵循“从旧兼从轻”的原则,否则便违反罪刑法定原则。这是不符合逻辑的。解决此问题应当遵循逻辑原则。刑法原则、规则的适用范围不应扩张至其逻辑倾向衰竭的场合,在其逻辑倾向强烈且没有衰弱的时候应当受到尊重而不宜被强行扭曲。在我国,刑法立法解释、司法解释和判例均不属于刑法的渊源,不受从旧兼从轻原则的限制。相反,刑法解释具有与解释文本即刑法同步的时间效力。

【英文摘要】

In the field of criminal jurisprudence, there is a viewpoint that according to the provisions about retroactivity, it can be directly inferred that criminal legislative interpretation and judicial interpretation must also follow the principle of "observing old laws and light punishment", or the principle of legally prescribed punishment for a specified crime would be violated. This is not logical. To settle the problem should observe the principle of logic. The application of the principles and rules of criminal law should not be extended to situation in which logic tendency thereof is prostrate. When its logic tendency is strong, it should be respected and not easily be twisted by force. In China, criminal law interpretation, judicial interpretation and precedents are not the sources of criminal law and not limited by the principle of observing old laws and light punishment. On the contrary, criminal law interpretation has the same synchronous time effectiveness with that of the interpretation, i.e. the criminal law.

【全文】法宝引证码CLI.A.116179    

一、引言

1979年刑法实施以来的刑事司法实践习惯做法{1}(p.30),以及1997年刑法以后的司法解释确认,刑法立法解释和司法解释即刑法有权解释具有与解释文本即刑法同步的时间效力,也就是说,刑法有权解释适用于其颁布实施之前刑法施行期间发生的未决刑事案件。 对此,我国刑法理论上大致上形成了对立的两派观点,“同步适用论”与“区别适用论”。同步适用论支持上述刑事司法习惯做法和刑法有权解释时间效力的司法解释,主张刑法有权解释是对刑法条文涵义的明确,而不是对刑法的修改、补充,解释一旦出台便对各级司法机关具有约束力,其效力及于法律生效期间。换言之,刑法有权解释的时间效力与其所解释的刑法规定同步。与此相反,区别适用论认为上述刑事司法习惯和有关刑法有权解释时间效力的司法解释违反了罪刑法定原则,主张刑法解释应当区分为有利于与不利于被告人两大类,有利于被告人的刑法解释具有溯及既往的效力,反之不具有溯及既往的效力,因为不利于被告人的扩张性刑法解释实质上是另一种特殊形式的刑事立法活动。

上述两种观点的分歧在于,我们是否可以直接依照刑法关于溯及力的规定(1997年《刑法》第12条、1979年《刑法》第9条)推论说,刑法立法解释和司法解释也必须遵循“从旧兼从轻”的原则,否则便违反罪刑法定原则。这一问题首先是逻辑的而非经验的,是分析的而非综合的。这一问题的解决与刑法适用的逻辑路径问题密切相关,值得我们关注。

二、主要逻辑问题及其展开

(一)合乎逻辑地分析判断

较早前,有学者主张:“由于刑法司法解释是对法律内容的理解和阐释,其目的是为了统一执行刑事法律,而不是创制新的行为规范去约束人们的行为,因此,它的效力从溯及力的角度来说应与法律同步。”{1}这大概是同步适用论的最早表述。后来,有论者主张,刑法有权解释是刑法规定的“应有之义”、“本来含义”,因而刑法解释的时间效力应当溯及至解释文本即刑法规定生效之时。

刑事司法解释具有溯及既往的效力,符合刑事司法解释的性质与特点。因为司法解释是对如何正确理解和执行法律的具体规定,其内容是刑法的已有或者应有之义。也就是说,刑事司法解释是刑法规定的本来含义。因此,适用刑法,同时也就应当适用与其相适应的刑事司法解释,而不论该刑事司法解释是在被告人行为前还是行为后公布实施{1}(p.30)。

简单地讲,刑法解释不是刑事立法,不是创制新的刑法规范,而是受制于刑法条文、款项,因而其效力必然依附于而不是独立于刑法规范。所以,“刑事司法解释溯及力应与法律同步,即刑事司法解释的溯及力受制于被解释的条文的溯及力,不能脱离其解释的刑法而独立存在。”{3}换言之,

立法解释和司法解释两者都不是新的立法,而是对现行刑法规定的含义所作出的具有法律效力的解释,便于司法实践的适用。因此,刑法的立法解释和司法解释的时间效力,对其所解释的刑法具有附属性,即刑法规定在什么时间范围内有效,刑法的立法解释和司法解释也就在什么范围内有效{4}。

其实,有效解释并不是刑法本身,既然是对刑法的解释(而且排除了类推解释),那就意味着刑法条文的真实含义原本如此;既然刑法条文的含义原本如此,那么,对现行有效解释之前的行为,只要是在现行刑法施行之后实施的,原本得按有效解释适用刑法。不能因为没有有效解释或者有效解释不当,而否认对行为人适用刑法。或者说,不能因为没有有效解释或者有效解释不当,而对刑法作不当的解释与适用。因此,有效解释不存在从旧兼从轻的问题{5}(p.88)。我称这些观点为同步适用论。

与同步适用论相反,有论者将刑法关于“从旧兼从轻”的溯及力原则直接套用到刑法有权解释的时间效力问题上,奠定了区别适用论的基本观点:

刑事司法解释对其生效以前的案件是否有溯及力,应根据刑事司法解释的内容不同区别对待,刑事司法解释的内容不属于扩张解释的,其溯及力的有无应以其生效后的有关案件是否正在办理为准。属于正在办理或者尚未办理的,即使行为发生在刑事司法解释生效以前,也应适用新的司法解释。刑事司法解释的内容属于扩张解释的,其溯及力的有无应以扩张解释是对被告人或者犯罪分子有利还是不利为准。如扩张解释对其有利的,则该解释对其生效以前的案件具有溯及力;反之,则该司法解释对其生效前的案件不能具有溯及力{6}。

后来,有论者基本上也是将刑法爬数据可耻关于溯及力的规定直接套用于刑法解释,更进一步的逻辑论证是,将不利于被告人的扩张性刑事司法解释视为对刑法的修改、扩充,是一种“准法律”,从而将这些刑事司法解释与刑法同等地看待:“根据罪刑法定原则的要求,刑事司法解释和刑法一样,原则上都应当只对其施行之后的行为有评价作用;除非适用行为后,裁判时的刑事司法解释的内容,比适用行为时的法律或司法解释的内容更有利于被告人,该司法解释才可以溯及其施行之前的行为。”{7}还有论者从“解释在某种特定的意义上就是在创造”(伽达默尔语)这一诠释学之基本观念出发,认为刑法解释是某种意义上的“法”,具有事后评价功能,而且有些刑事立法解释实际上就是另一种形式的立法活动,为保障人权,刑法解释应当遵循普通刑事立法所要求的从旧兼从轻原则{8}。更有论者直接断言:“毋庸置疑,在我国的实际司法活动中,刑法司法解释已成为刑事法律的渊源之一,并指导着刑事司法活动。”因此,“原则上刑法司法解释对其生效前的行为没有溯及力,但如果刑法司法解释的规定更有利于行为人的,则具有溯及力。”{9}(p.40)我称这些观点为区别适用论,而不论他们在具体论证上所存在的某些差异、矛盾。[1]

显而易见,区别适用论采用了三段论的推理方式:

刑法应当采取从旧兼从轻的原则——大前提。

刑法有权解释属于刑法——小前提。

刑法有权解释也应当采取从旧兼从轻的原则——结论。

从逻辑上讲,三段论式的推理是分析的而不是综合的,是演绎的、必然的、从一般到特殊的推理。在这一推理过程中,大前提和小前提都可能出现错误。在大前提上,区别适用论与同步适用论形式上是一致的。分歧主要出现在小前提的判断上,区别适用论的判断是不利于被告人的刑法有权解释实际上就是刑法;同步适用论的判断则相反,认为刑法有权解释不是刑法本身,不是新的刑事立法。两派的结论也就因此而截然相反。

区别适用论者的上述三段论推理形式上是有效的,但结论却是错误的。错误在于其小前提判断错误,区别适用论误用综合的方法解决分析判断问题,因此,大前提中的“刑法”与小前提中的“刑法”没有保持统一。对于这一错误,同步适用论者没有认真地、严肃地加以指出,而又深藏不露自己的逻辑推论——看上去更像是直觉判断。[2]

刑法有权解释属于刑法”,是分析判断,即将一个宾词“刑法有权解释”归属于一个主词“刑法”。具体而言,区别适用论者进行了如下一些具体的判断:刑法有权解释“和刑法一样”,“是新的‘准法律”’,“起着弥补刑事立法欠缺的作用”、“实际上就是另一种形式的立法活动”,“具有事后评价功能”,“指导着刑事司法活动”,“具有法律效力”等等。但是,所有这些具体判断却都是综合的、扩大的,而不是分析的、演绎的,这是其小前提出现错误判断的根本原因。区别适用论超出刑法学乃至于法学,进入诠释学领域去寻找刑法有权解释与刑法的相同属性,将刑法有权解释解释成为一种本质上与立法活动相同的创新、创造活动,进而将刑法有权解释归属于刑法的范围,将二者视为相同之事物,结果是迷失在哲学的“虚无”之中。

刑法有权解释是否能够归属于刑法的一种,属于法源——法律渊源问题,问题的背后则是权力——立法权与司法权及其关系问题。什么是法律以及法律的渊源问题,是法理学上至今并无定论的问题。从实证层面上讲,法律是由立法者依据宪法规定的立法程序制定并颁布实施的规范性、权威性文件。但是,规范性、权威性文件并非都是法律,是否属于法律的范围需要依据法源及其背后的权力属性(立法权)进行判断。在法律领域,“刑法规范只能来源于严格意义上的由立法机关制定的法律,并以法律的形式表现出来。”{10}(p.360)刑法的渊源有刑法典、单行刑法、附属刑法三种{5}(p.26),或者说,刑法可以分剖成刑法典、单行刑法、附属刑法、国际刑法等四种{11}(p.4—5),刑法也可以做普通刑法与特别刑法、狭义刑法与广义刑法等等分类,但是无论如何我们不能把刑法解释——立法解释、司法解释、学理解释作为刑法之法源。在刑法乃至法的范围内,刑法刑法有权解释紧密相连而又性质绝异,二者不属于相同之事物,所以“刑法有权解释属于刑法”的分析判断是不成立的,是违反逻辑的。 诠释学告诉人们,解释在某种特定的意义上就是从文本中得出其中“没有”的东西,所以解释在一定意义上是一门艺术,一门技艺。人们据此在某种意义上可以说,法律的客观解释是一种隐蔽的“立法”,是“法律续造”、“法律重造”、“法官造法”。但是,哲学并不是世界的终极真理,诠释学的一般原理亦不能简单地套用于法律尤其是刑法的解释。法学研究需要做到守约而善博,既广泛地吸取各学科的新知识,又守住自己的阵地,不忘记自己的宗旨与命脉,妥善而协调地处理逻辑命题体系内外有效性的差异。我国刑法的有权解释指向个案尤其是一堆相同、相似的案件,目的在于妥当地处理刑法一般与案件个别、特殊之间的冲突、不协调。刑法解释要求确定性、稳定性、前后一致性,刑法解释必然受到立法者、刑法文本以及公众和社会环境的强有力的制约。立法者是一个由一群民选代表——因而他们比较能体会民众的需要、意思乃至于俗气、丑陋——组成的公共机关,法律文本是公共作品,而不像文学作品那样属于一个个癫狂愤怒的诗人、疯狂激情的文人的私人作品,刑法文本的确定性、逻辑性实非文学文本所能比拟,刑法解释不可以像一个个个体读者理解、解释小说、诗歌等文学作品那样天马行空、自由自在甚至于哗众取宠,令舆论大哗的不可理解的法律解释常常是有问题乃至于错误的解释,刑法解释包含着一定程度的创新、创造,但是这种创新、创造始终在与立法者相同的社会大环境之中,而不像文学作品的作者与读者之间那样往往有着极大的时空间隔。诠释学给法律解释学的启示之一是,法律解释不可避免地受到解释者立场、观点、情感以及个人素养等等诸多因素的影响,法律解释者有可能超越法律文本进行法律解释,解释的结果是出现一个与原解释文本完全不同的新的“文本”。但是,诠释学的成果尚不能完全颠覆刑法渊源不包括刑法解释的刑法学命题。所以,即使借助于诠释学的研究成果并运用综合判断的方法也不能无可置疑地得出刑法解释完全或者根本不同于刑法文本的结论。实际上,无论是法官适用法律还是最高司法机关解释法律怎么能总是没有创造性呢?在某些特殊案件,主要是疑难案件中,司法者需要将自己想象成立法者——如果自己是立法者现在会怎样思考、处理此类案件(事务)——创造性地而不是机械地适用、解释刑法会让它误以为那是爱情。但是,与立法者角色明显不同的是,解释者必须在刑法文本范围内做出与社会大环境相适应、相协调的能为一般公民所接受的合理解释。总之,刑法有权解释始终依附于而不是独立于刑法文本。

(二)合理地说明逻辑常项

同步适用论强调了刑法解释的依附性——是刑法已有或者应有之含义,非独立性——不是新的刑事立法,这是对的。但是却没能说服区别适用论者,为什么?比如同步适用论说,刑法解释不是刑法本身,但是又意味着刑法条文的含义原本如此;刑法解释不是法,却具有与刑法规范相同的“法律效力”。下面是一位同步适用论者的较为详细的阐述:

就一般意义看,司法解释确属有权解释:因为它一经最高司法机关颁布,即与法律具有同等效力。然而就司法解释的性质及功效看,它又不等同于刑法规范。……就从旧兼从轻的溯及力原则本身看,该原则本质上是刑事司法不能适用事后法或重法,以有效贯彻罪刑法定原则。而法律的解释是法律规范得以顺利施行的器具,因而它本身只存在该工具质量是否合法、达标、应手的问题,并不存在事后法或重法的问题——因为它原本不是“法”。……刑法司法解释不是《刑法》第12条的调整对象,司法解释因而不存在有溯及力还是无溯及力的问题{12}(p.101—104)。

同步适用论者一方面强调刑事司法解释对于法律的依附性,因而不是“法律”,不是刑法本身,而另一方面却又强调刑事司法解释具有与解释文本相同的“法律效力”,这在逻辑上似乎有“破绽”、有“矛盾”。区别适用论则刚好相反,通过强调刑法有权解释的“法律效力”,来论证刑法有权解释的独立性,并据此将刑法司法解释视为“准法律”——一种实质上的立法活动。这似乎是合乎逻辑的。对此,有区别适用论者指出:

认为刑法司法解释的生效时间应同刑法生效的时间相同的观点,显然忽视了刑法司法解释本身具有的独立性特征和相对于刑法条文而言的滞后性特征,只突出强调了刑法司法解释的依附性特征。正如前文所指出的,刑法司法解释也具有法律效力且实际所起作用又相当大,如果将刑法司法解释的生效时间等同于刑法条文的生效时间,实际上就是将刑法司法解释的法律效力等同于刑法条文的法律效力。这对司法实践中正确地贯彻刑法司法解释的规定显然不十分有利。另外,由于刑法司法解释不可避免地具有相对于刑法条文而言的滞后性,如果将刑法司法解释的生效时间等同于刑法条文的生效时间,实际上对有关当事人也是极不公平的。特别是在


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【注释】                                                                                                     
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