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【期刊名称】 《科技与法律》
论我国电子商务法律体系的基本架构
【英文标题】 on Basic Frame of the Legal System of E—business of Our Country
【作者】 蒋坡【作者单位】 上海大学
【分类】 科技法学【期刊年份】 2002年
【期号】 2
【摘要】

加快电子商务的法制建设已经成为人们的共识,原先由于不具备条件而不得不延滞的电子商务立法重新摆在了我们的面前。本文旨在为我国的电子商务法律体系勾勒出一幅略图,为进一步的研究作必要的准备。我国的电子商务法律体系具有四个基本特征,即形式上的“法群”特征、内容上的“融合”和“重构”特征、结构上的“国家立法为主”特征、体例上的“吸纳”和“创设”特征。我国的电子商务法律体系呈现根本法、类根本法、基本法、专门法、行政法规与政府规章等多层次结构,技术规范和国际规则从不同的方面影响和作用于我国电子商务法律体系的架构。我国电子商务法律体系的主要内容包括反映电子商务基本制度的基本法律和具体规范电子商务各个方面的多个子体系,例如,规范电子商务主体的子体系、规范电子商务活动的子体系、规范电子商务行为的子体系、规范电子商务技术的子体系、规范电子商务应用和服务的子体系、规范电子商务社会环境的子体系等等。

【全文】法宝引证码CLI.A.126714    
  
  我国电子商务飞速发展的基本态势酿成了对相关的法律环境建设的迫切的社会需求,使得原先由于并不具备条件而不得不延滞的电子商务立法,重新非常严肃地摆在了我们的面前。无庸讳言,电子商务这一新生事物的萌芽和生成,确实在某种程度上给已经沿袭了几百年的传统的法律体系带来了巨大的挑战。在人类社会昂首迈入信息化社会的历史发展形态时,一个在传统的法律理论和实践基础上脱胎而来、直接受制于以计算机技术为核心的信息技术、专门适用于对在网络的虚拟空间实施的数字形式的被人们普遍冠之于“电子商务”的社会关系进行调整的前所未有的法律体系,毫无疑问地必然要被建立起来,并且还将依据由于信息技术的进步所引发的电子商务的演进而不断地发展和完善。当前,在电子商务开始萌芽和生成的起始时期,对相应的电子商务法律体系的基本架构作积极地探索是非常必要的,它们将为我国电子商务法律制度的建设奠定不可或缺的基础。
  一、我国电子商务法律体系的基本特征
  电子商务是人类社会在信息技术的作用下演变到信息化形态的历史发展阶段开展经济活动所产生的必然的社会现象,这将决定了用以调整这一社会现象所内涵或所引发的各种社会关系的法律,从其体系构成和发展的视角出发,明显具有以下几个方面的特征。
  (一)电子商务法律体系具有“法群”的基本形式
  电子商务法律是用以调整由于电子商务活动和行为的发生、发展和完善所产生的各种社会关系的,其内容主要取决于客观存在的电子商务本身的内容和表象。随着支持电子商务存在的信息技术的不断进步和广泛应用,电子商务的各个触角已经拓展到了人们社会生活的方方面面,尤其是人类社会正处于商品社会之中,人们社会生活的基本内容和方式几乎无一不是围绕着市场、商品等等以商务的形式展开的,其中不但包括以物质商品为对象的表现为物品贸易的商务活动和行为,而且也包括以服务商品为对象的表现为服务贸易的商务活动和行为,甚至还包括除了物质商品和服务商品以外的其他各种形式的商品为对象的商务活动和行为,因而,这就必然使得电子商务不再仅仅只是意味着一个简单的交易,也不仅仅只是标识着某一具体的商务活动和商务行为或者某一种类的商务活动和商务行为,它是一个涉及到整个人类社会各个方面并且渗透到人们生活各个角落的具有社会性质的完整概念。很显然,完整的电子商务的概念构建了一个极其庞大的商务体系,同时也就导致了相应的非常复杂的法律体系。从电子商务的作用对象来看,相应的法律可以具体表现为针对物品贸易的法律规范,也可以表现为针对服务贸易的法律规范,还可以表现为针对其他贸易的法律规范,从而构建起针对各种形式贸易内容的法律规范体系。然而,从电子商务法律的基本渊源来看,第一,传统的商务因为信息技术的广泛应用而具有怎样的特异性,它都没有而且也不可能因此从本质上摆脱“商务”这一根本性质。在大量信息技术广泛应用的氛围中,源于人们对信息技术的认识不断深入所造成的对电子商务的神秘感、异化感,虽然在一定范围内或者在一定的阶段里可能诱导对电子商务性质的认识偏差,致使电子商务本质特征的暂时性隐匿,但是,这一切都只不过仅仅是人们的认识过程处于某一节点的“暂稳态”,可以肯定地说,信息技术对商务活动的渗透和介入及其作用程度并没有改变其“商务”的基本性质,所谓电子商务只不过是广泛应用了信息技术这一智能化工具并且在由信息技术的应用所形成的特殊环境里发生的商务活动。因此,我们应当适用传统的商务法律的根本精神和基本原理,以传统的商务法律为基础,构建电子商务法律体系的基本组成部分。第二,电子商务是在网络的虚拟空间中运行的所有商务活动的概称,由于其所处环境的特殊以及所用工具的高度智能化,使得电子商务活动在几乎囊括了商务活动的所有方面都有别于传统概念环境里的商务活动,其中包括主体认定、身份和行为的认证、合同的形式、当事人对自己或他人真实意思表示的作出和接受、支付与结算、售后服务等等,因而,对电子商务行为所施行的规范以及对由此所产生的社会关系的调整,实践证明是无法继续延用传统的商法的,我们不但不能通过传统的法律对数据电文形式的合同施行有效的规范,而且也不能依据传统的税法对电子商务活动或行为课税,更有甚者,对电子商务所特有的诸如数字认证、数字签名等各种活动和行为,则无疑是对传统的法律最无情地全面挑战,人类社会变革的飞速发展使得传统法律中的贫困、苍白和脆弱暴露无遗。因此,我们在构筑电子商务法律体系时,必须根据电子商务活动和行为特有的性质,建立适用的专门法律,从而构建电子商务法律体系的重要组成部分。第三,电子商务毕竟是在由以计算机技术为核心的信息技术所形成的网络虚拟空间中,通过全面以信息技术的广泛应用作为其主要支持所形成的商务活动,正是由于信息技术的作用,传统的商务活动才得以能够在人们沿袭了千百年的习惯基础上发生几乎是脱胎换骨式的变革,因而带动了整个人类社会的进步和发展。显而易见,一旦离开了其赖以生成的信息技术及其应用,电子商务的概念将不复存在,电子商务的生成和发展也就根本无从谈起,这是电子商务之所以区别于传统概念的商务活动的根本所在。因此,我们也就必须以信息技术的规范体系,例如各种有关的技术标准、技术协议、技术准则等等,作为其基本内容和主要支持,构建电子商务法律体系的重要组成部分。综上所述,我们可以清楚地看到,由于电子商务的本质特征所决定,电子商务法律尽管从狭义的角度出发,可以理解为在日后我国的立法中可能出现的单一的“中华人民共和国电子商务法”,但是,从广义的视角出发,真正系统意义上的电子商务法必然是作用于电子商务活动的全过程、规范关于电子商务的所有基本行为的、具体表现为由多层面的多部法律法规所共同构建集合而成的一个特殊的“法律群”。
  (二)电子商务法律是法律规范和技术规范的融合和重构
  众所周知,电子商务是以计算机技术为核心的信息技术飞速进步和广泛应用的必然结果,在过去的将近半个世纪里,人们对信息技术的孜孜不倦地研究开发,不可避免地将我们人类带入了电子商务的境地,同时,电子商务本身也就是信息技术在人类商品社会环境里各种市场经济条件下商务活动中应用的具体例证,所谓的“数字签名”,与其说它是一种特殊的社会现象,或是一种法律行为,倒不如直接将其是一种密码技术具体应用的本质公诸于众,所谓“数字认证”、“数字时间戳”等等电子商务中特有的概念亦概莫能外,它们所反映的实际上都不过只是人们对信息技术在商务活动中具体应用的接受、确认和依赖,一方面表现为人们对电子商务技术的应用需求,另一方面则又表现为人们对电子商务技术规范的接受和依赖。正如本文前已所述的,电子商务活动与电子商务技术及其应用之间存在着不可分割的互为依存、互为表现的关系,电子商务技术及其应用在一定的社会环境中又主要依靠对以诸如技术标准、技术协议、技术准则等等形式所表现的技术规范的广泛接受和普遍施行。这一客观存在的事实毫无疑问地揭示了在电子商务法律的体系中,从全面的视角出发,真正完整意义上的电子商务法必然要表现为法律规范和技术规范同生共存、相互渗透的有机结合的集合体。这种有机的结合将主要表现为三种不同的形式:第一,商务法律规范与信息技术规范之间的各种形式的融合。正如目前欧美工业发达国家和部分经济基础较好、发展较快的发展中国家的有关电子商务的立法中主要采用的方法,抑或在法律规范体系中吸纳有关的技术规范,并为其定位,形成吸纳融合;抑或直接对原先并不具备法律效力的技术规范赋予其国家意志的属性,使其成为法律规范的组成部分,构成归并融合;抑或为技术规范的进一步完善设置亲善的界面接口,预留生存和发展的空间,达成完善融合。第二,传统的法律规范根据信息技术的需求所实施的各种形式的修正。继续保留原有传统法律形式的外壳,维持国家已有的法律体系,只在其中根据信息技术在商务活动中应用的特征经过适当地修正,或者拓展其适用范围,或者引用合适的方法,或者通过其他的途径,使其能够在新的环境里继续发挥其规范和调整的作用,满足有关社会现实的需求,以期在原有法律的基础上实现适用于电子商务的功效。第三,在网络的虚拟空间环境里电子商务法律规范体系的重构。当我们对电子商务作较深入地探索就不难看到,电子商务对人类社会生活的全面影响是显而易见和毋庸置疑的,但是,由于电子商务技术正处在非常活跃的生长期,致使人类对电子商务的认识目前还仅仅只是停留在一个极其浅薄的层面,与电子商务真实面貌之间的距离相差太大,故而,无论怎样描绘电子商务对整个人类社会生活方方面面的深刻影响都将不会过分。这就促使我们不得不根据信息技术的特殊需求,在“融合”和“修正”的基础上,通过专门的立法,重构电子商务法律规范体系。
  (三)电子商务法律体系的构筑以国家立法为主要形式
  电子商务活动主要包括当事人的各种电子商务行为以及政府、行业和社会的其他有关方面对电子商务行为的管理。在信息社会里,电子商务作为一种完全新兴的商务形式,代表着商务活动未来发展的方向,原先在传统的商品交换环境里由于落后的社会生产力的桎梏而受到很强的地域限制所形成的发生在一个国家范围内的主要基于区域利益、城市利益、地方利益的商务活动在网络环境里将随着活动空间的几近无限的扩展而逐步消亡,取而代之的则是在国家概念上的主要体现国家总体利益和在私有概念上的主要体现个人利益的商务活动。由电子商务的基本内涵以及信息技术和网络环境的特征所决定,电子商务的行为和活动在互联网的环境里不再具有“区域”的属性,很少再带有“地域”的痕迹,严格地说,一个国家的真正意义上的电子商务不可能也不应该仅仅只在这个国家的某个区域、城市或地方内率先建成或是单独建成。在现实生活中,人们关于电子商务的行为以及有关的种种活动都很少再受传统概念上的“时空”的制约,也不再作为区域利益作用的结果,而是具有了基本统一的性质。电子商务的这一特性使得传统的法律规范失去了地域的依托,甚至失去了调整对象的物理形态的依托,而陷入了手足无措的境地,例如,由于网络节点上服务器的坐标位置取代了商务活动主体的真实所在位置,主体的所在地以及行为的发生地变得如此虚幻,以致于可能在电子商务中所在地和发生地的概念将失去意义而很快濒于消亡,传统商法的规范和调整所赖以施行的最主要的“属地”原则也将因此而丧失其存在的价值,能够用以标识商务活动真实存在的或许主要只可能是商务活动的客体——货物的移转以及由此所产生的物流及其运动轨迹或者是遍及各地的服务的提供。再如,当事人之间在进行洽商时,为了验证对方当事人的真实身份及其通过“数字签名”方式所作的承诺而在某个数字认证机构实施的数字认证,尽管所认证的对象似乎失去了以往实际存在、真实可靠等等基本特性,但是,一方面不应该仅仅因为认证机构的所在地域不同而遵循不同的认证规则,最终得到不同的认证结果;另一方面,一个数字认证机构所作的数字证书,在没有正当的理由的情况下,既不再受该认证机构所在地域的制约,也不应该受其本身的身份或行为的影响,而当然应当在其他的数字认证机构之间互相承认和互相认可。因此,当人们的电子商务行为不再具有地域的属性和物理的形态时,用以调整的法律规范也同样随之就失去了区域的属性,原先基于地理、区域而建立起来的法律规范体系,尤其是那些出于区域经济、城市经济、地方经济的需求而建立起来的地方立法显然不再适应电子商务的需要了,可以肯定,在国家的概念最终消亡之前,国家关于电子商务的立法将成为电子商务法律体系中的主体内容,意即在一个主权国家内,毫无疑问地应当以国家关于电子商务的立法作为核心,以此构建电子商务的法律体系。近年来,国内一些地方所作的关于电子商务立法的尝试,除了为国家的立法作前期的探索和研究、试拟文稿等之外,大多也仅仅只能在对电子商务的管理方面略有斩获,但在对电子商务活动和行为的规范方面却均未能取得实质性的进展,究其原因,从表面上看,都是因为被调整对象所具有的社会性质与地方立法的有限权能之间所存在着的几乎无法调和的矛盾,但从根本上看,正是由于我们对电子商务这一新生事物认识的浅薄而使我们陷入了如此的万般困惑之中。当那些信息化程度先进的地方、城市为了弥补国家的有关立法暂时无法出台的空缺,在“敢为天下先”的精神激励下积极地尝试地方立法,但又往往一筹莫展、无可奈何的时候,孰不知,本来关于电子商务的立法,尤其是规范电子商务行为和活动的立法就不应该是一种地方的立法。地方关于电子商务的立法则只能主要体现在对发生在本地方(例如系统的服务器设在本地方区域内)的电子商务活动的管理方面。由此可见,我国的电子商务法律体系将呈现国家立法和地方立法两个层面并存、以国家立法为主体、以地方立法为补充的架构,其中,国家立法将集中体现在对电子商务活动和行为的规范方面,而地方立法则将主要体现在对电子商务活动的管理方面。随着,我国的体制改革进一步深入,政府的管理职能在商务活动中逐渐淡出,以行政管理为主要内容的部分地方立法也将从国家整体的法律体系中逐渐淡出,最终完成国家电子商务法律体系中主体内容的构建。
  (四)国家的电子商务法律体系为融合国际规则预留接口和界面
  在进行社会信息化建设的时候,我们应当清醒地认识到,不能否认这样一个事实,社会的工业化建设在经历了几百年的追求和奋斗以后,并未能在全球范围内完全实现。如今,在人类社会从工业化向信息化转轨的初始阶段,人们仅仅只是在迎接新世纪曙光的同时,似乎隐隐约约地觉察到了信息化即将走近而引起的悸动,尽管社会的信息化是人类历史发展的共同目标和必然趋势已经成为人们的共识,几乎可以肯定,由于信息技术的巨大的生产力作用使得人类无需付出比工业化更多的时间来实现整个人类社会的信息化,可是在今后相当长的一个时期内,信息化的建设仍然将主要在国家的范围内开展,信息化的发展和完善不应该也不可能就由此而引出国家淡化甚至消亡的结果,因此,有关电子商务的法律制度体系的建立显然将主要在国家的范围内逐步实现,不可能完全或单纯依赖“国际游戏规则”的存在和作用。毋庸赘言,这是一个国家电子商务法律体系构建的主要方面。但是,毕竟电子商务是当今全世界人们的共同活动,这不但是由信息技术和网络环境的特性所决定的,而且也是人类社会进步和发展的客观规律作用的必然。电子商务在网络的虚拟空间中运行,受制于网络的特定环境。在国家信息化建设的过程中,包括了今后必然会实现的“全球信息一体化”的建设,不论是分别建筑在计算机互联网、有线电视网、公共电信网等单一网络环境的基础之上,或是建筑在结合上述三类网络的“三网合一”的综合网络环境的基础之上,还是建筑在具有其他特征并表现为其他形式的网络环境的基础之上,都具有突破了传统的地理、区域概念的明显特征,这就不可避免地导致了电子商务必然成为一种无地域限制的活动,它在使用了电子化、数字化工具的同时,不但隐匿了商务活动主体的身份影像和物理位置,而且极大地拓展了活动的实际空间,随着网络触角的不断伸展可以基本不受干扰和限制地拓展到国家的每一个地方,甚至可以轻而易举地拓展到地球的每一个角落,人们的信息化活动已经使这一命题得到了证实。因此,当一个国家在发展电子商务时,就不可能闭关锁国,关起门来独自发展。电子商务的这一性质导致了电子商务法律体系具有融合国际规则的特征。电子商务的法律体系不应当在完全排斥国际规则的基础上自成一体地建成,融合有关的国际规则是一个国家的电子商务法律体系构建的重要方面,是充实和完善法律制度的必由之路。我国电子商务法律体系的构建也概莫能外。融合国际规则,首先要在国家的电子商务法律制度中为有关的国际规则预留接口和界面,或者将有关的国际规则直接吸纳入我国的法律制度中来,或者与有关的国际规则建立有机的结合。其次要在认真地被动吸纳融合的同时,积极主动地参与电子商务国际规则的创设,为维护我国作为发展中国家所应当享有的合法权益,进一步完善国际规则,建立国际电子商务的良好环境和健康秩序作出贡献。
  二、我国电子商务法律体系的基本架构
  我国的电子商务法律是国家法律制度体系中的一个组成部分,是国家的法律制度体系在社会信息化的历史条件下根据网络的虚拟空间环境针对电子商务这一特定的调整对象所创设的结果,是我国法律制度体系的进一步发展和完善的具体体现。我国的电子商务法具有多层次的法律渊源。
  (一)电子商务的根本法
  在我国的电子商务的法律体系中居于根本作用地位的是我国的宪法。宪法作为一个国家的根本大法,毫无疑问地要对我国的电子商务法律发挥根本的作用。我国的电子商务法律制度体系将依据国家的宪法而产生和构建。
  (二)电子商务的类根本法
  在我国的电子商务法律中同样发挥着根本作用的还包括我国的民法、商法、科技法等等国家的基本法律。虽然这些法律在我国的法律体系中并不具有根本法的属性,假若将其视为单一的一部法律,它则仅仅作为一部国家的基本法律发挥其规范作用,假若将其视为国家法律体系中的一个法律部门,它则将规范相应的种类法律关系。但是,对于电子商务而言,由其基本性质所决定,相应的法律规范不能摆脱这些基本法律的影响和作用,国家的这些基本法律不论以何种形式出现都将在基本的层面上对电子商务法律规范发生极其重要的类似于宪法的根本性作用,因而成为我国电子商务的类根本法。
  (三)电子商务的基本法
  我国电子商务的法律体系将以一部冠之于《中国电子商务法》的法律为主导,构建我国的电子商务法律体系。它作为我国电子商务法律中的基本法,一方面对我国的电子商务法律关系中最基本的问题,

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