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【期刊名称】 《科技与法律》
欧盟计算机软件发明专利保护的发展研究
【英文标题】 Studies in the development of protection of EU computer software inventor's patent
【作者】 李士林郑友德【作者单位】 华中科技大学
【分类】 专利法【中文关键词】 欧盟 计算机软件 发明专利保护
【期刊年份】 2003年【期号】 1
【页码】 60
【摘要】

本文分析了计算机软件[1]的专利保护在欧盟的发展历程,从官方、学术界和商业界的看法和观点出发,总结了他们对计算机软件专利保护的认识,从而勾勒了计算机软件的专利保护在欧盟的发展现状和以后的发展趋势,为我们制定科学的计算机软件的法律保护措施提供客观、翔实的依据。

【全文】法宝引证码CLI.A.126747    
  
  20世纪下半叶和21世纪是以计算机和互联网技术支撑的信息时代,以计算机和互联网为服务内容的IT产业组成了推动国家经济发展的强力军,国内和国际市场对计算机产业的竞争也日趋白热化,因此许多国家纷纷从政策和法律上寻求对本国计算机产业发展有利的措施,作为保护智力财产的知识产权自然也成为保护这一行业的最佳途径。从20世纪70年代美国首先采用版权保护本国的计算机软件以来,许多国家都相续确认了版权对计算机软件的保护措施。可以说,20世纪80年代以前,计算机软件是版权保护的时代。在20世纪80年代后期美国的法庭采用判例的形式确认了计算机软件的专利保护方式,从而掀起了计算机软件保护新的历史篇章。日本于1991年,提出了“有关计算机软件发明审查标准框架方案”,虽然并没有公布,但也对其软件的专利申请大大放宽了审查标准。欧盟为了在这场立法之战中不居于下风,也对软件的专利保护从理论和司法实践上进行了广泛地探讨,并于2002年2月20日,由欧洲委员会和欧洲议会通过了与计算机相关发明可专利性指令的建议稿。
  我国国家知识产权局于2002年10月也展开了“计算机软件发明专利保护”课题的研究,本文作为其子课题中的一项,主要是对欧盟计算机软件专利保护的发展状况进行研究,笔者主要从欧盟计算机软件的保护历程着手,展示了计算机软件的专利保护在欧盟的发展现状和商业界和学术界对欧盟计算机软件专利保护的看法和主要观点,比较了计算机软件专利性对计算机产业革新、竞争,产生的正面和负面影响。本研究期望能为我国制定计算机软件保护立法提供参照的依据。
  一、欧盟提出计算机软件专利保护的背景
  从技术的角度来说,计算机软件(Software)是指在计算机上运行的各种程序、要处理的各类数据以及有关文档的名称,泛指任何类型的计算机程序,从操作系统,到实用程序、应用程序、存放在只读存储器(ROM)上的程序等。从法律上来说,计算机软件包括程序和文档,计算机程序,是指为得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列,或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符合化语句序列。文档,是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等,如程序设计说明书、流程图、用户手册等[2]。就计算机程序而言无非是一系列计算机语言组成的指令序列或者语句序列,不论它是以什么形式表现出来,都应当属于智力活动的规则和方法,因此,传统上计算机软件不能采用专利保护的方式,而受到著作权法的保护。
  由于计算机程序的本身不仅仅是指令序列的组成。更在于其表现出来的“功能性”和“工具性”,计算机程序趋势,分析了欧盟官方(包括司法、专利局的行政执法)、
  处理问题的设计构成原理、算法模型和处理过程、运行方式才是软件开发者最终追求的目标。软件版权保护存在三点不足:首先,一个软件的价值主要在于可以在生产或者生活中使用,通过软件功能性的体现解决实际问题,推动社会发展和进步。著作权法仅仅保护软件的表现形式,不保护软件的思想内核。其次,软件的创造构成就在于软件思想、逻辑、算法的构思和运用,从软件开发者的角度来讲,计算机软件的非文字的构想与开发往往是整个软件开发最重要、最复杂、投入最多、耗时最长的环节,也是真正体现软件智力成果创造性的关键环节,是计算机软件生产者主要的投资点,著作权法保护软件的表象是与软件本身的性质和开发者的意图背道而驰的。最后,软件的思想和表现的紧密性使得用著作权法判断侵权的难度增加,使得软件行业的侵权难以解决,结果盗版的猖獗充斥了软件的正常发展。版权保护计算机软件的不足和缺陷,使一些发达国家把保护的目光转向了专利法
  首当其冲的是美国,在1969年和1970年两年的时间里,联邦巡回法院先后推翻了PTO三项驳回计算机专利申请的决定,判决授予专利权。[3]1981年,美国最高法院在Diamand v.Diehr一案中,美国联邦最高法院认为一项使用于橡胶成型压模过程的计算机程序可以被授予专利权。美国国会制定的专利法101条就含有将其使用于“任何阳光底下人造物品这种意图”。因此,只有“自然规律、自然现象、抽象的思想”三者不能获得专利权,软件中的数学算法只是一种抽象的思想,但是这种算法如果应用于实践能够产生“有用的、具体的、有形的后果”,就可以受到专利的保护,这与传统专利法的原则和审查标准是一致的。这一判决是美国对计算机软件实行专利保护的转折点,为软件获得专利权提供了强有力的支持。在此之后,1995年6月美国专利商标局发布了一份指导性文件《对软件以及与电脑相关发明的检验标准=》,规定采用计算机程序控制的装置可作为“机器”申请专利保护;具有一定物理结构的,并可用于计算机操作、运行的储存数据(包括计算机程序)。固定在光盘、磁盘或者其他存储介质中,可以作为“制品”申请专利保护;能够说明如何在计算机中运行或者利用计算机实现一系列操作的计算机程序,可作为“方法”申请专利保护。以此来指导审核有关计算机程序发明专利的申请。[4]自此,美国为了保护其软件行业在全球的垄断地位,不遗余力地对其他国家展开了游说活动,试图使软件的专利保护形成国际标准。
  但是,专利保护也存在不足:一是,专利的“三性”审查,使得绝大多数的软件难以通过。二是专利审查的期限过长,与软件的生命周期不相适应,不能很好地为软件市场的发展服务。三是,专利申请的公开性使得软件内部的技术秘密荡然无存,相应削弱了商业秘密对软件的保护,这可能是一些软件商所不愿意的,相应的使得软件专利性的意义大打折扣。四是,软件专利保护的国际化,使得专利的申请费用和成本过高,耗时耗钱,使得一些软件商无利可图。在美国的立法形势逼迫下,考虑到专利保护软件的不足,欧盟及其成员国为了在软件行业内争得利益,也展开了软件专利保护的理论研究和探讨,以决定是否把软件的专利保护推向立法的层面,更进一步地形成欧盟条约,以促进本体系内经济的革新和发展。
  但是欧盟现有的计算机软机和程序的立法与计算机专利保护存在冲突。《欧洲专利公约》第52条明确规定计算机程序不受专利的保护。欧共体理事会通过的《计算机程序保护指令》指出,计算机程序是《伯尔尼公约》中所指的文学作品,应当受到指令的保护,其范围不及于程序的基本思想和原则、逻辑、算法以及编程的语言。
  还有一些国际公约与专利立法存在冲突。《伯尔尼公约》指出计算机程序是文字作品,应当受到版权法的保护,TRIP条协议也确定:无论以源代码或者马目标码表达的计算机程序,均应作为《伯尔尼公约》1971年文本所指的文字作品给予保护,版权保护的范围应延及程序的表达,不延及思想、工艺、操作方法和数学概念之类。但是协议没有禁止对计算机程序采用其他的法律保护措施,只要在协议第7条确定的目标(第7条:知识产权的保护与权利的行使,目的应在于促进技术的革新、技术的转让与技术的传播,以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利,并促进权利与义务的平衡)之内都是允许的。[5]好饿但是不想动
  欧盟作为世界贸易组织的成员国和包括TRIPs协议在内的国际条约的签约国,是严格按照条约的规定调整欧盟内部的立法和司法的,也就是说,在明确的计算机软件的专利立法通过之前,计算机程序在欧洲共同体内并不受到专利法的保护,是著作权法保护的客体。
  这些立法的规定都成为了软件程序专利立法的障碍,如果欧盟要制定自己的计算机程序专利法必须突破这些现有立法的桎梏,或者对相关条款的规定重新作出新的有利于计算机专利性的解释。
  二、欧盟计算机软件专利保护的立法探讨
  欧盟给予计算机软件专利保护,存在三个障碍,一是,专利法规定“智力活动的规则和方法”非专利法保护的客体,单纯的数学算法和逻辑运算也不受专利的保;二是,计算机程序保护指令和著作权法界定计算机程序属于文字作品;三是,专利审查“三性”的要求;在此基础上还存在,如何国际化,如何进行软件专利检索,如何对复杂的软件结构进行审查等一系列的程序性问题问题。
  美国支持商业方法和软件的专利性,导致一些软件商业公司欲寻求在欧盟得到保护,由此欧洲专利局收到许多同样的申请,因此在欧洲引发了关于计算机软件专利性和包含计算机程序商业方法专利性的讨论。[6]但是由于《欧洲专利公约》排除了计算机软件的专利性,这使得欧洲专利局不得不从发展计算机软件专利性的判例着手,来确定软件专利性的规则。欧洲为了在计算机软件领域内与美国保持竞争力,准备创设计算机软件的专利权,关于修改欧洲专利公约,删除排除计算机软件可专利性的条款的建议已经提出,但是这个修正案还没有被接受,这可能在以后举行的欧洲专利条约的修订会上再次被提出来讨论,对此我们拭目以待。
  (一)欧洲专利局的判例和主要观点
  欧洲新技术复审委员会于2000年9月8日批准了由养老金管理部门提出的关于改进了的养老金制度的软件程序的专利申请。从1988年3月以来,该申请一直处于审查当中,到批准之日,一直经历了12年的时间。在审查申请中,欧洲专利局官员拒绝了养老金管理部门的申请,在复审时,复审委员会认为,养老金管理部门的申请属于非专利性的商业方法,因其缺少专利性技术发明的条件,所以不能获得专利。在后来新技术复审委员会的审查中,复审委员会抛开了发明专利和商业方法的联系,把注意力放在可授予专利性的“三性”上面来。这项发明与雇员的人寿保险政策联系起来,来运作养老基金,并使用源于此类保险政策的最终所得来支付养老金和其他项目。该基金的管理方法在一些步骤上面和计算机装置联系起来,包括了实现上述目标的软件系统,涵盖了具有计算手段和运算数据功能的装置,这应当和其他被授予专利的方法和装置一样被授予专利权。委员会说:“为在一个特定的领域内(即使在商业和经济领域)的使用而编制的计算机系统和程序在物质实体上和人为的功利目的上具有一个具体的设备特征,那么它也是欧洲专利公约第52条(1)意义上的发明,尽管欧洲专利局特别排除了针对经济和商业活动的方案、规则和方法,但是其第52条(2)并没有提到关于对适于经济活动的具体的设备的权利的要求,因此其并不必然被排除。”[7]其实这项申请最具争议性的地方在于,申请发明的对象是商业运作的方法,这种方法是通过计算机程序获得的,这给欧洲专利局提出了一个新的问题,即计算机软件是否可以授予专利?如何对待商业方法的专利性问题?计算机程序和商业方法联系在一起的申请应当如何认定的问题?
  计算机软件的专利性由于受到欧洲专利条约第52条的限制,所以欧洲专利局想在计算机程序方面获得进展,必须突破这项限制,对此条款进行修改或者重新作出解释。基于专利技术性的要求,欧洲专利局已经通过判例法对计算机软件申请专利的限制作了解释。在IBM一案中,欧洲专利局1999年的一个重要裁决认为,只要计算机程序具有技术性就可以获得专利权,仅仅具有抽象意义的创造性而缺乏技术品质的计算机程序不能授予专利权,不被视为发明。这种原则也印证了欧洲专利局1985年确定的专利审查基准,一项与软件有关的发明如果具有技术性,可以获得专利权。同样的道理也是用于商业方法的专利性,这可从NAT和Pitersen案中看出这种审查的原则。例如,在IBM申请的控制自动服务机器的卡式片阅读器专利的案件中,所申请的发明的真正性质是一种服务的商业方法,由于这项发明缺少与装置相联系的技术步骤,也就是说缺少技术性使得这项申请不能获得专利权。因为在可专利的主体上,欧洲法的基础是发明的技术特征,专利要能够用来指导技术实践,专利的申请为在可专利的主体上,欧洲法的基础是发明的技术特征,专利要能够用来指导技术实践,专利的申请必须与技术问题相关,而且应该明确对发明的技术特征的权利要求。总之,专利复审委员会认为通过计算机软件实现的商业方法如果不具有技术性特征也不能被授予专利权。[8]
  一份EPO近来公布的报告[9]表明对计算机化的商业方法要求的审查类似于所有其他电脑程序,报告勾画出的审查方案认为,应当初步假定主题不被排除在专利之外,然后运用新颖性和发明的步骤来审查这一要求,审查者主要通过从总体上考虑审查的发明与最密切联系的在先申请相比较而决定待解决问题的客观技术性。如果没有发现申请的客观技术性问题,要求将被驳回,而发明的目的是用于商业中,或者是其他的非工业应用都不是考虑的内容。也就是说,不管是商业方法或者是计算机程序的专利申请,只要满足专利技术性和新颖性的要求,有应用的价值,都可以被授予专利权。
  上述判例归结出来的审查原则和审查方式基本上代表了欧盟司法界对计算机相关发明专利性的观点。
  (二)欧洲委员会对计算机软件专利性的看法
  欧洲委员会对计算机软件专利性的认识主要通过欧洲委员会指令建议稿体现出来的。对委员会观点的研究主要是对此指令稿的研究。笔者从以下几个方面进行研究:
  1.关于计算机相关发明的可专利性的指令建议稿诞生的背景
  2000年2月欧洲委员会和欧洲议会通过了关于计算机相关发明的可专利性指令的建议稿,这个建议稿诞生的背景,总体上可以从以下两个方面总结:
  (1)诞生的经济背景。近年来软件的发展显示出稳定增长的趋势,对于整个欧洲的工业有很大的影响,也是GDP和公民就业的一个主要组成部分。Datamonitor最近所作的一项研究显示出,在西欧国家从事打包软件的工人数目从1999年到2003年将增长24%到71%之间,平均增长47%,更进一步的研究指出在经济下滑时期每一个软件包装工作创造2—4个工作岗位,在经济增长时期,创造1个岗位。[10]由于在以Internet为基础的信息社会里,软件未来增长的潜力和对经济的影响更加强大。考虑到当今的软件工业已经进入成熟期,许多软件的进步变得越来越困难,付出的成本也更昂贵,同时,他们也很容易被复制或者拷贝。一般说来专利在保护技术性发明中起着重要的作用,促进了欧洲共同体内成员国专利发明的效率性,专利制度激励了时间和金钱的投资,同时也刺激了劳动力市场的发展,从整体上来说,社会也受到了益处,因为发明的公布带来了技术的进步,其他发明者也可以在此技术上作出新的进步。目前在计算机相关的发明领域内专利保护的法律条件还很模糊,缺乏立法的明确性,事实上,诸如计算机程序之类的都被成员国专利法和欧洲专利条约排除在可专利的主题之外,但是成千上万的关于计算机实施的发明已经被欧洲专利局和成员国内的专利局授予专利,单单欧洲专利局授予的专利有2万多个。这些专利许多都是信息技术的核心领域,比如,电子数字程序、数据的识别、表述和储存,另外的是其他领域内的专利,像自动化和机械工程,比如,程序控制的处理器。而法律或者法令的条款对这样的客体赋予专利条件是相似的。在判例法下的申请和成员国行政管理的实践是不同的或者是有分歧的,这些不同特别体现在欧洲专利局审查委员会的审查规则和成员国的法庭判决。因此,计算机相关的发明或许在一个成员国可以获得专利的保护但是在另一个成员国得不到保护,这些都直接对统一大市场的功能产生了负面的影响。[11]依法协调成员国关于计算机相关发明的专利性,让专利的条件更加透明,可以消除对欧共体经济带来的负面影响。
  (2)创制指令的法律背景。随着1997年商讨的重点聚焦在欧共体专利和欧洲专利系统的绿皮书之后,更瞩目的焦点是早在1999年对计算机现实的发明的专利性,欧洲委员会应当快速的采取行动。[12]可以预见,协调成员国关于此焦点的立法指令将消除缠绕计算机相关发明的模糊性。此外,在与共同体水平保存一致的行为中,经济共同体的和约国将需要采取措施修改欧洲专利条约52(2)(c),特别要废除计算机程序不授予专利的条目。
  在2000年10月19日,欧洲委员会举行了最后一轮商讨会议,邀请了一些公众代表和各个成员国代表,以指令报告为基础展开了讨论。讨论会产生了大约1 450份回应。从这些回应中毫无疑问得出的一个结论是,对于与计算机相关发明的专利性有明确的需求,但是,目前缺少专利性对工业的负面影响的清醒认识。在应当采取什么、怎样行为上,观点对立比较尖锐,可以分为两类:一类主张严格限制与软件相关的专利(或者完全的禁止),另一类支持在现状和欧洲专利局判例的水平上协调各个成员国的做法。
  广泛的协调与计算机相关发明的国家专利法,应当根据对革新和竞争建议的可能影响,包括在欧洲内部和国际范围内,对欧洲商业的影响(包括电子经济),决定可以执行的措施。而且,对中小企业的影响,对开放软件的开发和传播的影响,都应当考虑。在决定可专利的条件时,委员会对那些主要的商业伙伴的实践行为已经给予了特别的关注,尤其对于美国和日本。在报告中,已经考虑到了美国给予计算机程序相 关的商业方法的专利性,特别是对于电子经济活动中一些申请的专利性。[13]
  2.可以采取的途径或者方法
  根据委员会对与计算机相关发明的专利性对革新、竞争和欧洲商业影响的研究,委员会认为,指令应当协调对与计算机相关发明的专利性,但是要避免立法立场的突破,特别对于计算机程序等等之类产品的扩充性专利保护。指令的第5条提供了一个保护性措施,要求委员会把3年之内指令实施对计算机相关发明革新影响情况向欧洲议会和委员会报告。然后根据指令实施获得的实际情况和专利小组的报告,由委员会考虑提出修改指令的建议。而目前的专利系统不得不适当地调整,以满足保护新技术领域内发明的需要。这样的发展应当沿着欧洲专利法随着历史的发展形成的一般性原则来进行。在确定授予专利性发明的规则中,必须满足对国家的技术现状作出技术贡献的要求。委员会相信,共同体应当抑制把专利的保护扩展到所有可利用的与计算机相关发明中去,比如,放宽对技术性贡献的要求,这样的行为将导致与计算机相关的商业方法的专利性后果。美国在这个领域的实践也是最近的事情,商业方法对经济的负面影响,特别是对电子经济的影响还不能作出全面的评价。而且,美国就这个主体也有可考虑的争论之处,这样的专利可能会阻碍电子经济的发展,另外应当考虑的是,这种意义上的协调行为有必要创造一套有关与计算机相关发明的规则,以区别与欧洲菊花碎了一地

  ······

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