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【期刊名称】 《中外法学》
独立董事相对论
【作者】 姜朋【作者单位】 清华大学经济管理学院{副教授}
【分类】 公司法【中文关键词】 独立董事;独立性;相对
【英文关键词】 independent director; independency; relativity
【期刊年份】 2015年【期号】 6
【页码】 1529
【摘要】 独立董事的“独立性”并非绝对的,而只是相对于特定的人和事而言的。只存在此时此地的“独立”,而没有无时无处、时时处处的“独立”。基于现有独董选任机制,上市公司独董不必然“独立”于公司大股东或管理层,而成为中小股东的代言人。在履行职责时,独立董事需要甄别情况、事项和对象发表“独立”意见,遇到与自己有利益牵连、容易导致利益冲突的人或事时,独立董事唯有通过对特定事项的回避,才能确保自身的“独立”。
【英文摘要】 There is no such a thing as an absolutely independent director. The independency of the in dependent director in a listed company depends on what kind of the situation that he or she is in and who he or she is facing to. According to the selection procession, the independent director in listed company could hardly be independent to the majority shareholder, rather than be the representative of the mini mum and minority shareholders. To practice their duties, the independent directors need to identify the situation, matters and objects to express their independent opinions. And they should keep themselves away from the issues with interest conflicts to ensure their own independent status.
【全文】法宝引证码CLI.A.1209499    
  如果人们笨拙而生硬地把糟糕的理论塞在相应糟糕的实践上时,那在世界上就再找不到比这更不可原谅的事情了。——拉德布鲁赫[1]
  一、问题的提出
  2012年底,中联重科4名独立董事就公司与竞争对手三一重工之间的口水仗发布联合声明称近期公司因部分媒体报道‘三一重工搬迁’一事而被涉及其中,公司的权益受到了损害。将依法进行独立调查,根据调查结果在必要的时候采取相应的行动,以维护全体股东尤其是小股东的合法权益。……我们在12月28日召开的董事会临时会议上质询了公司管理层,并赞成和支持公司管理层不参与‘口水仗’。”不久,一名独董对媒体表示作为独董,我们需要代表小股东对公司进行监督,了解公司管理层是否合法合规经营,我们担心的是,小股东权益在其中有没有受到损害……我们选择引进独立的第三方解决信息不对称,以维护好小股东的权益。”[2]
  2014年5月15日,天目药业第三大股东杭州现代联合投资有限公司提出书面临时提案,称因公司独立董事郑立新、徐壮城没有正确履行职责,未尽到勤勉义务,对公司决策事项缺乏审慎判断和决策,给公司形象造成负面影响,提请股东大会罢免郑立新、徐壮城的独立董事职务。”26日,该提案获股东大会通过。同意、反对和弃权的票数比例分别为69.27%、29.00%和1.73%。公司公告称,两位独董被罢免的原因是“在未核实相关情况的前提下在董事会会议上随意投反对票”。天目药业原定于3月29日发布的上年年报被两度推迟到4月14日晚间才发布。5位独立董事中的两位(郑立新、徐壮城)以“对相关财务数据的真实性没法核实”为由,对中审华寅五洲会计师事务所出具的“标准无保留意见”审计报告投出了反对票。[3]
  第一例中,中联重科的独立董事似乎有意代表公司小股东发声、维权,但其能否以及是否应当在本公司与竞争对手的纷争中置身事外,保持“独立”或中立,值得怀疑。第二例则引发了独董如何行事才算尽职,以及如何在尽职的同时确保自身独立性的问题:独董是否可以在董事会上对审计报告投反对票?其在投反对票时是否必须有充分的理由,而不能仅仅依赖自己的观察和主观判断?如是,那么从会计师事务审计报告出笼到董事会开会表决之前,公司是否为独董预留了足够的时间去进行核实(比如另行聘请会计师复核、审阅相关原始财务数据)?如否,该独董是否只能选择弃权?股东大会是否应当因为该独董有一次“随意投票”的经历就将其罢免?谁有资格评判董事会成员在会议上的投票是认真的还是随意的?如果大股东拥有掌控董事会投票的权力,那么是否有必要以及如何在制度上确保独立董事判断、行事的独立性?再进一步,问题可以概括为:独立董事真的是“独立”的吗?其“独立”于谁?何以“独立”?
  二、独立董事(Independent Director)与外部董事(External Director)
  2001年8月,中国证券监督管理委员会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》(以下简称《指导意见》),在上市公司中全面推行独立董事制度,但很长时间里该制度都游离于《公司法》之外。[4]当时有效的《公司法》(1999)以及几年后修订的《公司法》(2004)对此均未置一词。直到2005年修订后的《公司法》123条(现行《公司法》(2013)122条)规定上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定。”
  2005年10月27日全国人大常委会对《公司法》进行修订以前,国务院多次在决定、意见中提到独立董事制度。首先是在2004年5月19日,国务院《关于第三批取消和调整行政审批项目的决定》(国发[2004]16号)取消了上市公司独立董事任职资格备案;而后2005年4月4日,国务院《关于2005年深化经济体制改革的意见》(国发[2005]9号)提出:“大力推进国有企业股份制改革……以建立健全国有大型公司董事会为重点,抓紧健全法人治理结构、独立董事和派出监事会制度。”同年10月19日,国务院在《批转证监会关于提高上市公司质量意见的通知》(国发[2005]34号)中更是三度提到了“独立董事”。[5]然而,《公司法》(2005)实施后,却一直未见国务院出台“具体办法”,因此实践中规制上市公司独立董事的仍然主要是证监会的《指导意见》。
  在《指导意见》之前,国家经济贸易委员会与中国证监会联合制定的《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》(1999)还曾同时使用了“外部董事”和“独立董事”概念。按其规定,境外上市公司董事会换届时,外部董事应占董事会人数的一半以上,并应有两名以上的独立董事。后来,国务院国有资产监督管理委员会和财政部《国有控股上市公司(境内)实施股权激励试行办法》(2006)第40条对二者进行了更为明确的界定:
  外部董事,是指由国有控股股东依法提名推荐、由任职公司或控股公司以外的人员(非本公司或控股公司员工的外部人员)担任的董事。对主体业务全部或大部分进入上市公司的企业,其外部董事应为任职公司或控股公司以外的人员;对非主业部分进入上市公司或只有一部分主业进入上市公司的子公司,以及二级以下的上市公司,其外部董事应为任职公司以外的人员。
  外部董事不在公司担任除董事和董事会专门委员会有关职务外的其他职务,不负责执行层的事务,与其担任董事的公司不存在可能影响其公正履行外部董事职务的关系。
  外部董事含独立董事。独立董事是指与所受聘的公司及其主要股东没有任何经济上的利益关系且不在上市公司担任除独立董事外的其他任何职务。
  可以看出,在上述文件构筑的语境中,“外部董事”的范围要大于“独立董事”。[6]换言之,独立董事、外部董事和董事,是三个依次嵌套的同心圆。外部董事与董事的交集是外部董事,交集以外的部分是执行董事。外部董事与独立董事的交集是独立董事,交集以外的部分是“非执行非独立董事”。[7]因此也可以认为是一个圆形外面嵌套着两个环(详见下图)。其中,最小的圆是独立董事,其外侧的环形表示除独立董事之外的外部董事。最外侧一环代表执行董事。不过,在外部董事与独立董事的关系问题上,国外的学者认识并不统一,不少观点认为外部董事(outside director)与独立董事是一回事。[8]美国学者Donald C. Clarke(郭丹青)则认为,独立董事与外部董事的区别在于,后者并不需要独立于管理层。[9]
  (图略)
  辽宁得亨股份有限公司2007年年报显示,该公司董事会共有10名成员。其中,A、B、C、 D为执行董事,E、F为非独立非执行董事,G、H、I、J为独立董事。A同时担任董事长、总经理、党委书记;B兼任公司总工程师,C兼任总会计师,D兼任副总经理,其和E、F“在股东单位或其他关联单位领取报酬、津贴”。[10]
  又如,2010年平安集团在收购深发展银行获批后,派出了8名新董事,其中6位非执行董事中的5位均系平安集团副总经理或总经理助理兼任,另一席位留给被提名的独立董事。2名执行董事则是新任行长理查德·杰克逊和信任副行长兼首席财务官陈伟。[11]
  类似的,基金公司的董事会成员基本分为执行董事、非执行(非独立)董事、外部独立董事三类。执行董事同时拥有公司董事会席位和公司管理席位,即董事兼高管。非执行董事是由股东派出的董事,不在公司任职,也不从公司领薪酬(从股东方领取);外部独立董事不在公司任职,但从基金公司领取独董津贴。[12]有数据显示,截至2012年7月底,64家基金公司共产生过258位独立董事。其中包括了110名知名大学教授、49名会计师和38名律师,其余独董之前的职业多是国企或政府部门负责人。小型基金公司每年召开董事会七八次,大型基金有十几次。后者付给独立董事的薪酬每年在10万元左右。在任的226名基金独董中,有人甚至已在一家基金公司任职11年,还有62人兼任了上市公司的独立董事。[13]
  按照《指导意见》的界定,“独立董事”的任职条件包括:第一,不在受聘公司担任除董事外的其他职务,第二,与该上市公司及其主要股东之间没有可能妨碍其独立客观判断的关系。[14]此外,《指导意见》还特别强调,在上市公司或其附属企业任职的人员的配偶、父母(含岳父母)、子女(含儿媳、女婿)、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹,直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或上市公司前十名股东中的自然人股东及其配偶、父母、子女,在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或在上市公司前五名股东单位任职的人员及其配偶、父母、子女,均“不得担任独立董事”。[15]证监会无疑希望独立董事能和公司管理层、大股东拉开足够的距离。
  除了《公司法》和其他法律、法规赋予董事的职权外,《指导意见》还赋予半数以上独立董事一些特别职权:重大关联交易须经独立董事认可,方可提交董事会讨论;聘请中介机构出具独立财务顾问报告,作为其判断的依据;向董事会提议聘用或解聘会计师事务所、召开临时股东大会和董事会。聘请外部审计机构和咨询机构;直接向股东征集投票权;对上市公司董事提名、任免,聘任或解聘高级管理人员,决定董事、高级管理人员的薪酬,公司与股东、实际控制人之间的重大关联交易,以及其认为可能损害中小股东权益的事项等重大事项发表独立意见。如果董事会下设薪酬、审计、提名等委员会,独立董事应在其中占有半数以上的席位。[16]美国 Sarbanes — Oxley Act ( Public Company Accounting Reform and Investor Protection Act of 2002)也有类似规定。有学者批评说,该规定对独立董事的定义细节虽多却不够清晰。[17]因循了美国法例的中国上市公司独立董事制度也患有相同的病症。
  鉴于直到2005年《公司法》修订,1/3以上的董事才获准提议召开董事会临时会议(111条第2款),此前版本仅规定董事长有权召集和主持董事会会议,特别情况下经其授权的副董事长可行驶此权力(《公司法》(2004)114条),《指导意见》对1/2以上独董即可提议召开董事会会议的赋权规定实在不同寻常。从《公司法》(2005)110条第2款设计的机制来看,[18]《公司法》有意削减董事长过大的权力,使董事会回归委员会的本真含义。而在此背景下继续保留并执行《指导意见》,无异于又人为地在董事会内部制造了一个权力高地。更重要的,《指导意见》赋予独立董事上述任职权的前提是其具有充分的“独立性”,而这一预设本身并不真实。
  三、独立董事的相对“独立”性
  有美国学者认为,与公司之间的任何交易都会使独立董事丧失独立性。Lewis D. Solomon教授则不以为然。他认为只有当交易达到重大(significant)的程度,独立性才会动摇。[19]拋开具体的分歧不谈,上述学者均认为独立董事的独立性可因某种情形的出现而丧失,则是不争的事实。
  影响独董独立性的因素还包括任职时间。根据密歇根州公司法规定的反腐独立性(counteract the erosion of independence)条款,独立董事不能在公司担任董事(无论是独立董事还是执行董事)一职超过3年,逾期将会丧失其独立地位(independence status)。[20]
  即便不是长期任职,“独立性”也可能因独董从公司获得重大的经济利益,以致过度依赖公司而受到损害。上述《指导意见》强调独立董事“不在公司担任除董事外的其他职务”,想必就有这方面的考虑。现实中,上市公司会向“聘任”[21]的独立董事发放津贴。津贴的标准由董事会制订预案,股东大会审议通过,并在公司年报中进行披露。[22]上市公司独立董事的津贴因公司而异。2007年的行

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