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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
新型证券、期货犯罪若干问题
【作者】 侯亚辉李莹【作者单位】 最高人民检察院
【分类】 证券法
【中文关键词】 新型证券、期货犯罪;特点;内幕信息;内幕信息敏感期;证据认定
【文章编码】 1004-9428(2010)01-0005-05【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 1
【页码】 5
【摘要】

证券、期货犯罪案件具有数量不多、危害严重、以单位犯罪为主、手段多样、隐蔽性强和被害人具有无意识性和不特定性等特点。应当从本质上判断新型操纵证券、期货市场行为是否符合刑法规定。内幕交易、泄露内幕信息罪中内幕信息以及内幕信息敏感期的判断应当客观和准确。办理证券、期货犯罪案件是否需要作出违法行为行政认定的问题不可一概而论。证券、期货犯罪行为的证据标准应当结合相关司法解释进行把握。违规批露、不批露重要信息罪中损害结果应当以股票市值下跌量为依据。

【全文】法宝引证码CLI.A.1178556    
  [编者按]为研究解决新形势下证券、期货犯罪出现的新情况、新问题,进一步提高检察机关公诉部门办理证券、期货犯罪案件的业务能力和办案质量,2009年11月24日至27日,最高人民检察院公诉厅与中国证监会稽查局联合举办了检察机关证券期货犯罪案件审查起诉培训班。培训班邀请了中国证监会、公安部的专家和检察系统的办案骨干授课,近年来办理过此类案件的17个省、区、市检察院的30余名业务骨干参加了培训并提交了学术论文。特选取几篇文章,以飨读者。
  近年来,随着证券、期货市场的活跃,证券、期货违法犯罪现象明显增多,新的违法犯罪手段和形式也层出不穷,严重侵害了广大投资人的合法权益,扰乱了正常的经济金融秩序。检察机关只有充分认识证券、期货犯罪的新特点和新趋势,不断加强对争议问题的研究,才能有力打击此类犯罪,切实维护资本市场的健康稳定发展。
  一、证券、期货犯罪的概念及主要特点
  证券、期货犯罪是指发生在证券、期货市场领域内,违反证券、期货法律法规,严重破坏证券、期货市场的正常管理秩序,应受刑罚处罚的行为。
  我国刑法规定的证券、期货犯罪主要包括以下罪名:欺诈发行股票、债券罪(第160条)、违规披露、不披露重要信息罪(第161条)、背信损害上市公司利益罪(第169条)、擅自设立金融机构罪(第174条)、伪造、变造股票、公司、企业债券罪(第178条)、擅自发行股票、公司、企业债券罪(第179条)、内幕交易、泄露内幕信息罪、利用未公开信息交易罪(第180条)、编造、传播证券、期货交易虚假信息罪、诱骗投资者买卖证券、期货合约罪(第181条)、操纵证券、期货市场罪(第182条)、背信运用受托财产罪(第185条)、非法经营罪(第225条)、提供虚假证明文件罪、出具证明文件重大失实罪(第229条)、滥用管理公司、证券职权罪(第403条)。
  证券、期货犯罪的主要特点是:
  从案件数量上看,证券、期货犯罪案件总量不多。2000年前,全国每年查获的案件数量很少,主、要是以著名的个案形式出现,如1995年的辽国发案、1996年的广东河源蓝运生证券特大诈骗案、1998年的琼民源案和君安证券公司案。2000年以后,随着市场行情及监管政策的不断变化,证券、期货犯罪案件的数量开始逐渐增加,从一位数增长到两位数。 2007年至今,全国检察机关公诉部门受理的擅自发行股票案、内幕交易、泄露内幕信息案、诱骗投资者买卖证券、期货合约案、操纵证券、期货市场案合计60余件。
  从社会危害上看,证券、期货犯罪案件的危害十分严重。虽然证券、期货犯罪案件的数量在经济犯罪中所占比例较小,但由于此类案件的涉案金额和挽回损失数额十分巨大,在经济犯罪案件中处于突出位置,因而具有严重的社会危害性。此外,证券、期货犯罪案件常常引发资本市场的联动反应,严重危及国家金融安全,还容易导致投资者不满和群体上访事件,严重影响社会和谐稳定。
  从犯罪主体上看,证券、期货犯罪案件以单位犯罪为主,犯罪分子主要是专业人员。司法实践中发生的证券、期货犯罪90%以上为单位犯罪。与普通刑事犯罪分子相比,他们多是高智商、高学历的专业人员,熟悉证券、期货知识,有着丰富的从业经验,而且规避监管、对抗法律的能力较强。此外,由于犯罪主体往往是上市公司,牵动当地的经济命脉,案件的办理容易受到案外因素的干扰。
  从犯罪手段上看,证券、期货犯罪的手段多样,隐蔽性强。证券、期货业务具有智能化、专业化的特点,犯罪分子善于利用国家法律法规和政策的漏洞,采取新的犯罪方式。随着犯罪分子犯罪手段的不断翻新以及反侦查能力的不断增强,证券、期货犯罪案件表现出很强的隐蔽性,难以被执法部门发现。
  从被害人情况看,被害人具有无意识性和不特定性。虽然犯罪分子实施了犯罪行为,但被害人当时一般没有被害意识,只有当案件东窗事发时,才能得知权益受到了侵害;与普通刑事犯罪不同,此类案件中犯罪分子没有明确的侵害对象,主要针对不特定投资人的权益,大多数案件属于涉众型经济犯罪案件,受害人是不特定的多数人。

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  二、新型证券、期货犯罪实体认定的若干问题
  (一)新型操纵证券、期货市场罪的认定
  根据刑法及相关司法解释的规定,操纵证券、期货市场罪是指行为人以不正当手段影响其他投资人对某种证券、期货合约价值的判断,或者影响某种证券、期货合约的价格,或者引诱他人按行为人的期望买人或卖出证券、期货合约,扰乱市场秩序的行为。《刑法》中明确规定了连续交易、约定交易、洗售等三种典型的操纵行为,中国证监会的《证券市场操纵行为认定指引(试行)》第五节规定了六种其他操纵市场手段,具体包括:蛊惑交易操纵、抢帽子交易操纵、虚假申报操纵、特定时间的价格或价值操纵、尾市交易操纵、中国证监会认定的其他操纵证券市场的行为。其中,2008年最高人民检察院、公安部联合出台的《关于经济犯罪案件追诉标准的补充规定》(以下简称《追诉标准》)将虚假申报操纵行为明确规定为操纵证券、期货市场罪的手段。但司法机关对于指引中的其他行为以及实践中出现的新型操纵手段是否可以认定为第四款“以其他方法操纵证券、期货市场”存在较大争议。
  如全国首例进人刑事诉讼的抢帽子交易操纵案件。该案中,汪某作为证券投资咨询机构人员,借向社会公众推荐股票之机,采取“先行买人证券,后向公众推荐,再抢先卖出”的抢帽子交易方法,即在公司咨询报告向社会发布前,利用其实际控制的帐户买人咨询报告推荐的证券,并在咨询报告发布后卖出该种证券获利。汪某先后进行55次交易涉及38只证券,累计净获利1亿余元。有人认为,如果将汪某的行为认定为其他方法的操纵行为,则必须证实其行为的危害程度与刑法的前三款规定相协调,需要调取证明成交量变化、股价波动以及行为与结果间因果关系的证据,但实际上并无取证可能。
  我们认为,汪某的行为是否构成犯罪,主要并非证据问题,而是应当对抢帽子交易的本质作出判断,看它是否属于操纵证券市场的行为。抢帽子交易的行为人主观上具有期待市场波动取得利益的故意,客观上实施了通过不正当手段影响股价的行为,并且往往获取了巨额经济利益,因此可以认为是情节严重的操纵证券市场的行为。今后,可能还会出现更多新型的操纵证券、期货市场的手段,检察机关应坚持对行为的本质进行分析,不应拘泥于法律和司法解释具体列举式的规定而束缚自己的思维。
  (二)内幕交易、泄露内幕信息罪中内幕信息的认定
  根据有关统计,迄今为止全国公安机关共对内幕交易、泄露内幕信息案件立案19起,比较著名的案件有杭萧钢构案、广发证券案、杭州天目山药业案。近年来,此类案件呈现出涉案金额越来越大、内幕信息种类越来越多(但重组仍为主流)、内幕人身份越来越宽泛的趋势。某一行为构成内幕交易、泄露内幕信息罪,需要符合下列条件:一是行为主体为内幕信息知情人;二是相关信息为内幕信息;三是行为人在内幕信息的价格敏感期内买卖相关证券或从事期货交易,或者明示、暗示他人从事相关交易活动,或者泄露该信息。在司法实践中,关于内幕信息知情人以及客观行为如何认定的争议不大,争议较大的主要是某一信息是否属于内幕信息以及内幕信息敏感期的认定。
  1.杭萧钢构案中的内幕信息是否公开的问题
  该案中的几个关键时间点是:2006年11月份起,浙江杭萧钢构公司开始与中基公司接触商讨安哥拉住宅项目合作事项。2007年1月中旬,双方开始正式谈判。2月8日,双方对该项目的合同价格、数量等主要内容基本达成一致意见。2月12日,杭萧钢构公司董事长单银末年度总结表彰大会上的讲话中提到:“2007年对杭萧来说是一个新的起点,如国外的大项目正式启动,2008年股份公司争取达到120亿,集团目标为150亿”。2月13日,杭萧钢构公司与中基公司草签“安哥拉项目”框架协议。2月15日,杭萧钢构公司发布公告称“公司正与有关业主洽谈一境外建设项目,该意向项目整体涉及总金额人民币约300亿元,该意向分阶段实施,建设周期大致两年左右。若公司参与该意向项目,将会对公司2007年业绩产生较大幅度增长”。2月17日,杭萧钢构公司与中基公司签订合同。该案中认定内幕信息的焦点是2月12日的讲话内容是否属于公开了内幕信息,以致影响“安哥拉项目”是否属于内幕信息的认定。
  我们认为,该案中涉及的信息属于内幕信息。杭萧钢构公司与中基公司谈判金额达300多亿元人民币的“安哥拉公房项目”合同,双方于2007年2月8日就该项目的价格、数量、工期和付款方式等合同主要内容达成一致。该消息一旦公开,即会对杭萧钢构公司证券的市场价格产生重大的实质性影响

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