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【期刊名称】 《人民司法》
试论破产法的主体适用范围
【作者】 赵雷武建华
【作者单位】 全国人大常委会法制工作委员会最高人民法院
【分类】 破产法【期刊年份】 2004年
【期号】 9【页码】 62
【全文】法宝引证码CLI.A.1185358    
  
  哪些主体适用破产法进行破产,是我国破产法修改需要解决的基本问题之一。1986年我国制定的企业破产法(试行),适用于全民所有制企业。1991年制定的民事诉讼法规定了企业法人破产还债程序一章,实际上只适用于作为法人的集体企业、私营企业、外商投资企业等的破产还债程序。随着形势的发展,我国又分别于1997年和1999年制定了合伙企业法和个人独资企业法,对于合伙企业和个人独资企业等非法人企业的破产问题于法无据,而这些企业的破产问题势必又与自然人破产密切相关。另外,个体工商户、农村承包经营户、外国公司分支机构等的破产能力问题也需要进一步研究。破产法的主体适用范围如何确定,是破产法修改面临的一个不容回避的问题。
  一、法人的破产能力
  破产能力,是指民事主体可以被宣告破产的资格,也就是债务人能够适用破产程序解决债务清偿问题的资格。这种资格来源于法律的规定。
  从理论上讲,法人具有民事权利能力和民事行为能力,以其全部财产承担民事责任,应当具有破产能力。对法人的破产能力,世界各国在立法上往往是根据其设立目的分别加以规定。一般采用的原则是,除公法人外,对其他法人的破产能力普遍予以承认,同时又根据具体情况,个别的予以适当限制或者排除。为什么通常排除公法人的破产能力呢?公法人是国家或者地方政府机关以及代表国家或者地方政府履行社会管理职能的其他公共团体。如果公法人不能清偿债务而对其宣告破产,无疑会导致政治危机而扰乱社会管理秩序。再者,公法人的债务清偿能力以国家财政作为后盾,以国家信用作为担保,几乎不会发生公法人破产的情况。不过,由于有些国家对公法人的概念、范围和破产能力的不同理解,也有些特殊情况。如在美国,一些地方上的市、县政府机构是依照公司法注册作为自治团体成立的,法律允许其具有破产能力。洛杉矶市的奥兰治县县政府就曾据此申请了破产保护,即适用破产法上的程序解决债务问题。{1}而在日本,就公法人而言,公共性强的法人,如国家及地方公共团体,其破产能力不被承认;公共性弱的法人,如农业协会组合机构和森林组合机构,其破产能力得到法律上明文认可。{2}
  公益法人是非营利性社会组织,如政治党团、商会、工会、农会、消费者协会、慈善组织等。在各国的立法例中,对公益法人的破产能力有两类规定:一类是,规定公益法人具有破产能力,受破产法调整,因为公益法人虽然不以营利为目的,但其性质仍属于私法人,而破产法属于私法。如日本法律规定,学校法人、宗教法人、商工会议所等公益法人均有破产能力。另一类是,规定公益法人有破产能力,同时又通过对公益法人的特别立法,对某些类型的公益法人的破产能力加以限制或者排除。如公益法人中的工会、政治党团组织、民间商会等,多适用自愿解散的原则,一般不通过破产程序。有的学者提出,实际上,公益法人是非营利性的组织,所从事的活动带有为社会整体或者局部谋利的特点,符合社会的文明进步趋势,对于这类法人不宜随意适用破产程序。{3}
  对于企业法人,各国法律均持肯定态度,但有的国家法律因其涉及国计民生,出于社会政策需要,对特种行业的企业法人的破产能力予以限制或者排除。这类法人包括银行、信托、证券交易、保险、城市公共交通、邮政通信、铁路交通等企业。如美国破产法限制上述企业自愿申请破产程序,有的国家如加拿大则否认上述企业法人具有破产能力,其只能依据特别法的规定进行债务清理,而不能依照破产法宣告公司破产。
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  我国现行法律规定的破产程序如前所述,仅适用于企业法人。全民所有制企业法人的破产适用企业破产法(试行),非全民所有制企业法人的破产适用民事诉讼法第十九章“企业法人破产还债程序”。因此,依照我国现行法律,非企业的公法人和公益法人均无破产能力,非法人的个人独资企业、合伙企业也没有破产能力,只有企业法人具有破产能力。从破产法修改的角度看,公法人不予破产应当没有太大争议。但对于公益法人来讲,需要考虑一下实际情况的变化,我国过去传统上划作公益法人的学校、医院随着社会经济的发展出现了分化,现在已经出现了以营利为目的而设立的私立学校、医院,以及一些社会中介机构,从长远看,这些主体也应当适用破产法,但考虑到我国教育体制和医疗卫生体制正在改革、发展的过程中,此次破产法修改涉及的问题已经比较复杂,可以先不将学校、医院等的破产问题在破产法中统一规范。个人独资企业、合伙企业在学理上被划为自然人企业,其破产往往涉及自然人破产问题,容后详述。
  二、自然人和非法人企业的破产
  对于自然人的破产能力,各国立法上规定的情况可分为两类:一类是一般破产主义,即所有的自然人均具有破产能力。英国、美国、德国、日本、泰国、韩国等国均采用一般破产主义。另一类是商人破产主义,即依商法规定而进行商行为的自然人才具有破产能力,其他的自然人不具有破产能力,如意大利、比利时和1967年前的法国均采用商人破产主义。采用此理论的国家在立法上多不将破产法作为独立法典,而是作为商法典的一部分。由于现代社会中商人的概念已为法人、公司、企业所取代,20世纪后各国制定的破产法中几乎没有再采用商人破产主义的,有些国家也由过去的商人破产主义改行一般破产主义,如法国在1967年颁布的破产法中取消了商人破产主义的做法。
  采用一般破产主义的国家,破产能力与民事权利能力是一致的,凡具有民事权利的自然人均具有破产能力。一般破产主义包括经营破产与消费破产。{4}也有的学者将之划分为民事破产、商事破产和制裁型破产。{5}民事破产或者消费破产,是指源于借贷、租赁、分期付款等一般民事生活关系所产生的自然人破产。商事破产指的是源于工商业经营活动所产生的自然人破产。区分民事破产与商事破产突出了民事破产中的破产保护要强于商事破产中的破产保护。例如,西班牙破产法规定,民事破产适用的破产程序有两种:一是减额清偿和延期清偿程序,二是和解或债务整理程序。商事破产适用的破产程序也有两种:一是支付暂停程序,二是宣告破产程序。由此可见,法律对民事破产的规定相对商事破产要宽容得多。由于民事破产不适用破产宣告程序,债务人就不会产生权利、资格受限的种种消极后果。民事破产仍然是一个需要深入研究的问题。
  经营破产或者商事破产的前提是自然人以一定的组织形式参与经营活动从而出现破产。最典型的是合伙。我国合伙企业法规定的合伙企业及其合伙人应当纳入破产法的主体适用范围。对合伙的破产能力,各国立法一般持肯定态度,因为各国实体法上都承认合伙的民事法律地位,具有民事权利能力与责任能力,诉讼法中强制执行程序上合伙财产既有执行的可能,在解释上合伙应当有破产能力。如德国新破产法第11条规定,无法人资格的合伙人具有破产能力。个人合伙的破产能力,实际上是自然人破产能力的变通适用。承认合伙的破产能力,可以省去法院对负连带责任的各合伙人分别适用破产程序而作出多项破产宣告的麻烦,也有利于缩短破产程序的耗时以及节省费用,从而更好地保护债务人和债权人的利益。从普通合伙来讲,各合伙人对合伙的债务承担无限连带责任,因此,法院对合伙宣告破产的效力及于全体合伙人。基于此,除非所有合伙人都不能清偿合伙债务时,才能够对合伙适用破产程序。我国破产法修改应当赋予普通合伙破产能力。但在破产程序设计上需要深入研究,其中最重要的是破产申请权的问题。合伙企业债权人只要证明合伙组织已具备破产原因就可以申请该合伙企业破产。而从对合伙人提出破产申请的要求来讲,如果破产申请不是全体合伙人一致提出的,申请人当然要证明合伙组织已达破产界限,但是不是还要证明每一个合伙人都没有清偿到期债务的能力呢?我国目前的实际情况是可行性很低,可能证明合伙企业本身不能清偿到期债务更合适,如果法院审查时有其他合伙人提出其具备清偿能力,经法院审查后可不进入破产程序。而无论破产申请由谁提出,均不仅引起合伙组织的破产程序,而且也连带引起各个合伙人的破产程序。依照德国破产法的规定,破产和解的申请只有全体合伙人一致同意才能有效地提出。至于有限合伙,我国法律中还没有明文规定。不少学者建议在将来的民事立法中确认有限合伙制度。有学者提出了有限合伙的破产程序具有的特点:一是破产申请权只有普通合伙人才能享有,有限合伙人不具有破产申请权。二是破产财产以合伙财产和

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