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【期刊名称】 《中国版权》
无载体传播中复制行为与传播行为的版权法则辨析
【副标题】 以音乐作品的复制与传播为例【作者】 姚岚秋
【作者单位】 上海广播电视台上海文化广播影视集团有限公司
【分类】 著作权法
【中文关键词】 复制;复制权;实质性处分;有载体传播;无载体传播
【期刊年份】 2019年【期号】 5
【页码】 88
【摘要】

传统版权法上复制权的初衷,是通过对作品有形复制件数量的控制,达到对作品传播[2]进行控制的目的。在印刷媒介的有载体传播中,复制产生可移转的作品有形复制件,成为传播(发行、出租、展览)的标的,这种复制属于对作品的实质性处分,需要单独取得复制权授权。电子媒介的无载体传播(广播、信息网络传播)不再依赖于有形复制件的物理移转,其中所涉的复制只是后续传播的必要技术准备,与传播合为单一行为。这种复制属于非实质性处分,不应再要求单独取得复制权授权,而是被后续的传播使用授权(含法定许可)所吸收。

【全文】法宝引证码CLI.A.1280238    
  
  

一、问题

从作品向公众提供、传播的方式来看,传播可以分为有载体传播和无载体传播。[3]此处的“载体”不是指传播的介质或终端,而是指传播的方法是否有赖于向受众提供含有作品原件或复制件的物理载体。一般来说,有载体传播包括发行、出租、展览等,无载体传播则指广播、信息网络传播等电子媒体的传播手段。

广播是借助技术手段把作品转化为电子信号,通过信号发射装置和相应的物理通道传送到远端,由远端的接收装置还原成声音或图像予以播放的传播方式。信息网络传播是借助技术手段将数字化形式的作品上传至网络服务器,供用户在选定的时间和地点通过技术手段登陆该服务器,在线欣赏或将该数字化的作品下载到自己的数字化终端中的传播方式。

无载体传播与有载体传播行为的最大不同,是其在不导致作品或作品复制件的有形载体发生物理移转的情况下,使得公众不依赖获取作品原件或有形复制件,也可以完美地接触并欣赏到作品。[4]相反,有载体传播则必须依靠向公众“分发”有形载体的作品或其复制件才能实施。

在传统版权法中,复制权是基础性权利。不论作品以何种形式使用,都离不开对作品的事先复制。无载体传播一方面不依赖于向公众提供作品的有形复制件,另一方面在所传播内容的制作或准备环节中也会涉及作品的复制。如何看待这一特殊传播方式中的复制行为和传播行为的关系,该复制行为是否仍然适用复制权予以规制,成为近年来的一个争议焦点。

2015年发生的中国音乐著作权协会(以下称“音著协”)与芝兰玉树(北京)科技股份有限公司(以下称“芝兰公司”)著作权侵权纠纷一案,是这一焦点的反映。

音著协管理的音乐作品中包含《大海啊故乡》《小螺号》《猴哥》等三首涉案歌曲。音著协授予源泉知识产权公司对其管理的全部词曲作品,许可信息网络服务者提供包括音乐在线欣赏、MV下载、MV在线欣赏等各项信息网络传播业务的权利。源泉知识产权公司通过其关联公司向芝兰公司授予了上述三首歌曲词曲的信息网络传播权。芝兰公司取得授权后,将涉案词曲与其自己制作的Flash动画相结合,制成视听节目,通过自营的贝瓦网站及其客户端向用户提供在线播放及下载服务。

音著协认可芝兰公司经许可取得涉案词曲作品的信息网络传播权,但主张芝兰公司在传播之前,将涉案词曲与芝兰公司自行制作的视频画面相结合制作成新的类电影作品并未获得许可,认为芝兰公司侵犯了涉案词曲的复制权,请求判令芝兰公司停止侵权并赔偿损失。

芝兰公司则辩称,其在所经营的贝瓦网及通过终端软件向用户提供涉案歌曲,包括在提供之前使用涉案歌曲制作Flash动画的行为,均属于行使涉案歌曲的信息网络传播权,而非复制权。不同意音著协的诉讼请求。[5]

二、争鸣

上述争议案例的核心,是如何看待无载体传播中的前置复制行为与后续传播行为的关系及选择所适用的版权法则。

印刷媒介时代(包含音像制品出版和电影院线)的有载体传播,都以有形的作品复制件为前提,复制的数量控制着后续传播(发行、出租、展览)的数量;这种情况下,除法律另有规定外,只要发生作品的复制,不论后续做何种传播,均需分别单独取得权利人的复制权和相应的传播权许可。随着传播技术的演进,电子媒体(广播电视、信息网络)的无载体传播,也会在视听节目制作、内容格式转化等前置环节涉及到复制作品,但不论是否形成有形的复制件,都只是传播之前不具有独立性的必要技术措施,其在传播过程中的作用并不突出,在这种情况下,是否还应坚持印刷媒介时代前置复制与后续传播分别取得许可的版权法则,成为一个亟待回答的问题。对此,实务中形成了两种不同的意见。

持分别授权说的一方认为,版权法的基本制度是专有权利控制专有行为,除法律另有规定外,他人实施了受专有权利控制的不同专有行为,应当分别获得事先授权。因此,不论采用什么方式传播作品,只要涉及到复制作品的行为,仍需要单独取得复制权授权,无载体传播也不例外。

持统一授权说的一方认为,传播方式变了,行为性质变了,法律制度也要与时俱进。在无载体传播环境下,传播标的不再是作品的有形复制件,前置复制行为在传播过程中所起到的作用越来越弱化,实质性处分作品的色彩也越来越淡化,这种非实质性的处分应当吸收到后续的传播行为中,在后续的传播环节统一取得授权,以合理降低交易成本,提高作品利用效率,达到利益的平衡。

三、辨析

孰是孰非,我们以无载体传播中音乐的复制为例展开讨论。

(一)“无载体传播”中的“复制”行为

根据现行《著作权法》的规定,复制是以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的行为。在无载体传播中,所谓前置复制音乐主要包括以下三种情形:第一种是对音乐的机械表演(利用设备播放录音制品)或现场“活”表演进行录音形成视听节目;第二种是影音合成,即在所录制或摄制的视觉画面中同步嵌入音乐形成视听节目,又被称为影音同步;第三种是对上述录音或视听节目进行拆条。在上述过程中,所涉音乐均发生了从原始的一份变成多份的情况,因此所涉行为均构成事实上的“复制”。

(二)“复制权”所控制的“复制”行为

法学常识告诉我们,事实上的“复制”和法律上的“复制”会有交集,但不一定重合。后者属于被“复制权”所控制的“复制”,必须满足一定的条件。

1.形式要件

复制的本质是再现作品,但不是所有对作品的再现都属于复制。主流观点认为,“复制权”项下的复制行为应当满足以下两个要件:首先,该行为应当在有形物质载体之上再现作品。其次,该行为应当使作品被相对稳定和持久地“固定“在有形物质载体之上,形成作品的有形复制件。[6]强调前者,是为了将复制行为与其他再现作品的行为,如表演、广播等进行区别;强调后者,是为了排除一些没有独立利用价值的临时复制行为。

2.实质要件

笔者以为,判断“复制权”所控制的复制行为,除了上述两个形式要件外,还要看实质性要件,即该行为是否对作品实施了实质性处分。

版权法的宗旨是既鼓励创作,又促进传播,以实现创作和传播之间利益的平衡。因此权利人享有的专有权利不是绝对的垄断权,而是保障权利人得以控制对作品的实质性处分并能享有作品处分的收益,如实质地把作品传达给受众、实质地改变了作品的样态等,其含义在于若任由他人以此方式使用作品,将阻碍权利人的正常使用,进而减损权利人本应享有的利益。反之,即使发生形式上符合使用作品行为要件的情形,若未实质性影响到权利人的利益,也不应当纳入专有权利控制的范围,否则容易造成权利的滥用。

具体到“复制权”所控制复制行为,其实质要件要从“复制权”的初衷说起。理论上,单纯复制而不利用复制件,复制行为就没有任何意义,也不会损害著作权人的利益。[7]那为什么复制权会成为传统版权法的核心权利?原因在于版权法诞生于印刷媒介时代,当时作

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