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【期刊名称】 《法律适用》
行政诉讼合法性审查原则新探
【作者】 程琥
【作者单位】 北京市第四中级人民法院{副院长,法学博士,博士后}
【分类】 行政诉讼法【中文关键词】 形式法治;实质法治;合法性审查;重构
【期刊年份】 2019年【期号】 19
【页码】 75
【摘要】

当前我国行政法治正处于从形式法治迈向实质法治的转型期,形武法治强调行政行为的形式合法性,实质法治则强调行政行为的实质合法性,这对行政诉讼合法性审查原则提出新的挑战和要求。面对实质法治的挑战,当前对于合法性审查原则存废有较大争议。从我国国情和政治制度出发,合法性审查原则作为我国行政诉讼制度的基本原则,在明晰司法权与行政权权力边界,保证依法行政原则在司法审查领域必要延伸具有重要意义,应当得到长期坚持。同时,合法性审查原则不应固步自封,应当围绕实质法治的挑战和要求进行回应和创新。合法性审查原则创新的基本思路是构建形式合法性审查和实质合法性有机统一的合法性审查范式。形式合法性审查是初次审查,先依据硬法规范对行政行为的职权要素、事实要素、依据要素、程序要素进行审查,这是从行政行为广度上进行审查,只有通过形式合法性审查的行政行为,才能进入二次审查,未能通过审查的违法行政行为,人民法院应当迳行作出判决。实质合法性审查是二次审查,依据软法规范对行政行为是否存在明显不当进行审查,这是从行政行为深度上进行审查。

【全文】法宝引证码CLI.A.1280190    
  
  

一、问题的提出

当前我国行政法治正处于从形式法治迈向实质法治的转型时期,合法性审查原则要求行政行为不应局限于追求形式正义,更应该追求实质正义。特别是2014年修订的新《行政诉讼法》对合法性审查原则作出新的规定,引入明显不当审查标准,这对合法性审查原则适用提出新的要求。新《行政诉讼法》第6条规定:“人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。”仅从字面上看,该条规定与1989年颁布的原《行政诉讼法》规定的合法性审查原则相比,除了把“具体行政行为”修改为“行政行为”以外,并未对合法性审查原则作出重大改变。事实上随着我国从形式法治迈向实质法治,特别是新《行政诉讼法》把明显不当审查标准纳入合法性审查范围,合法性审查原则必将受到重大影响。

长期以来,由于理论界和实务界对行政诉讼合法性审查原则的内涵和外延、审查对象、审查范围、审查标准等方面认识并不一致。实践中,由于受具体行政行为与抽象行政行为、羁束行政行为与裁量行政行为、合法性审查与合理性审查、事实审查与法律审查等纠缠不清的关系影响,合法性审查原则适用标准极不统一。合法性审查原则在一定程度上被泛化、虚化,以至于经常会有一些观点提出应当废除合法性审查原则,也有观点提出应当对合法性审查原则进行创新,合法性审查原则也到了应该创新的历史时期。经过长期努力,中国特色社会主义进入了新时代。新时代行政法治面临许多新情况新变化,这对行政诉讼制度提出了新课题,对合法性审查原则提出新要求。合法性审查原则应当积极顺应新时代行政法治新情况新变化,既要一以贯之地坚持合法性审查原则不动摇,又要不断廓清丰富合法性审查原则内涵和外延,统一合法性审查原则的适用标准。特别是随着明显不当审查标准引入,新《行政诉讼法》以及相关司法解释对明显不当缺乏进一步规定,在适用中存在较大的模糊性和不确定性,这必然会影响合法性审查原则正确适用。面对新时代行政法治对行政诉讼制度提出新课题,我们要加强对合法性审查原则理论研究,进一步推动司法审查实践。

二、从形式法治到实质法治:新时代行政法治转型之路

在我国法治发展进程中,形式法治与实质法治的分野和争论经久不衰。其中,既有为形式法治辩护和坚守的,也有为实质法治鼓噪和呐喊的,可谓见仁见智。从概念上讲,目前理论界和实务界对“形式法治”和“实质法治”“形式法治主义”和“实质法治主义”尚无权威性定义和一致的共识,但对其基本涵义、价值的解释仍具有较强的共同性。[1]行政法治从形式法治与实质法治的转型发展也直接影响行政诉讼制度的创新发展,合法性审查原则应当对行政法治转型作出回应。

(一)形式法治与实质法治的辩证关系

法治的形式与实质是辩证统一的,没有完全脱离开形式的实质,也不存在纯粹脱离开实质的形式。法治实质是法治的本体,是长期保持相对稳定的原则和准则,比如公平、正义、民主、自由、平等、人权、秩序、安全等法律价值,是构成法治的内在核心要素。法治一旦缺少实质内容,那就不能成其为法治。对此,有观点认为,“实质化的法治理论把民主、正义、自由、人权等其他社会价值纳入法治的概念之中,不仅人为地扩大了法治的概念内涵,而且容易混淆法治与其他社会价值、法治概念与其他价值概念的界限。”[2]事实上,法治实质内在地包含着公平、正义、民主、自由、平等、人权等社会价值,纯粹脱离开公平、正义、民主、自由、平等、人权等其他社会价值的法治实质原本就不存在,法治实质也不可能与其他社会价值真正切分开。法治形式是法治的外在表象,是构成法治的形式要素。法治缺乏外在形式,法治就难以被识别和界分。法治实质相对稳定,长期保持不变,法治形式则是在法治发展过程中需要进行适时调整改变。法治形式与法治实质是法治的构成要素和组成部分,而形式法治和实质法治则是法治的类型划分,因此不能简单地把形式法治等同于法治形式,实质法治等同于法治实质。同时,也不能据此认为形式法治和实质法治与法治形式和法治实质没有关系,事实上形式法治更加注重法治形式,实质法治则更加关注法治实质,由此导致法治发展的不同方向、路径和命运。概言之,形式法治强调法治的工具性价值,追求形式合法性,强调法治秩序,重视法治形式要件,注重法律效率和形式上的法律价值实现;实质法治则强调法治的目的性价值,追问实质合法性,主张政府和民众都要守法,追求法律背后道义原则的实现,关注社会正义和对人权的尊重。

在历史长河中,法治经历了从初级阶段向高级阶段、从形式法治到实质法治的发展过程。形式法治是法治发展的初级阶段和重要基础,没有形式法治不可能有成熟法治。同时,“法治经历着一个由形式法治向实质法治逐步迈进的过程,实质法治是法治的高级阶段”。[3]改革开放以后,面对全面拨乱反正和建设社会主义现代化事业的艰巨任务,坚守形式法治具有特殊重要意义,“形式法治是实质法治的必要前提,倡导实质法治也要补上形式法治这一课,否则会导致擅断主义。”[4]任何一个国家,如果不经历严格的形式法治建设,就妄言实质法治是荒唐可笑的。即便过渡到实质法治阶段,也不意味着形式法治就可有可无或者完全被替代,“发达的法治状态应该是形式法治与实质法治的并存”,[5]并且“一切实质法治观都吸收了形式法治的要素,然后进一步补充进各种内容规定。最普遍的实质版本在法治中纳入了个人权利。”[6]同样,也不能因为形式法治的特殊重要意义,就断然地否定实质法治的存在价值,在推进实质法治时裹足不前。从人类对法治的需求层次看,先满足较低层次的形式法治需求,伴随经济社会发展和民主法治进步,人类的法治需求层次水涨船高,必然要求满足更高层次的实质法治需求,这是人类社会法治发展的必然规律。改革开放以来,我国社会主义法治建设经历了“从人治到法治”“从法制到法治”“从法制体系到法治体系”“从形式法治到实质法治”的转型发展,由此推动行政法治不断向更高层次发展。

(二)形式法治与行政行为的形式合法性你怀了我的猴子

伴随着改革开放的不断发展,我国行政法治建设走过了40年的光辉历程。1978年,党的十一届三中全会提出:“为了保障人民民主,必须加强社会主义法制,使民主制度化、法律化,使这种制度和法律具有稳定性、连续性和扱大的权威,做到有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。”[7]由此,“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”,这十六字就被确定为社会主义法制建设的基本方针。这一时期也是行政法制重建时期,“重建行政法制的重点和难点是制定出一系列适应新形势和情况的调整行政关系的新法律、法规,建立各种有关的行政管理制度,使行政管理逐渐走向法制化道路”。[8]改革开放之初,为吸引外商投资,改善投资环境,保障外商投资企业合法权益,加强对行政权力的监督,1980年9月《中外合资经营企业所得税法》第15条规定:“合营企业同税务机关在纳税问题上发生争议时,必须先按照规定纳税,然后再向上级税务机关申请复议。如果不服复议后的决定,可以向当地人民法院提起诉讼。”这是改革开放之后第一部规定行政诉讼救济制度的法律。1982年12月4日五届全国人大五次会议通过新《宪法》(以下简称“八二宪法”), “八二宪法”的颁布实施为新时期法制建设奠定了根本法律基础,有力地推动我国行政法制建设在20世纪80年代中后期进入一个全面发展的时期。“八二宪法”关于中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为,有向有关国家机关提出申诉、控告、检举的权利,由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人,有依照法律规定取得赔偿的权利的规定,为建立行政诉讼制度提供了宪法依据。1982年《民事诉讼法(试行)》第3条第二款规定:“法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。”这为人民法院依法审理行政案件提供了法律依据。1989年4月4日七届全国人大二次会议正式通过《行政诉讼法》,并于1990年10月1日起施行,这是我国加强行政法制建设、正式建立行政诉讼制度的一个重要里程碑。1989年《行政诉讼法》第5条规定:“人民法院审理行政案件,对具体行政行为是否合法进行审查。”这一规定确立了行政诉讼合法性审查原则。在我国改革开放以来,特别是随着我国行政诉讼制度正式确立,我国行政法制在反思传统人治观念的基础上逐步树立起法治观念。“依法行政正是行政诉讼制度建立起来以后才提出的,这是提出依法行政原则的法律条件。”[9]这一时期是我国社会主义法制恢复重建和迅速发展时期,是行政法制建设得到快速发展时期,此时也是形式法治发挥重要作用时期。“法律的执行机关必须严格执行法律,对于法律的善恶与否行政机关和司法机关没有发言权,法律一经制定出来就必须严格执行或遵从。”[10]形式法治将法律作为公正的唯一标准,强调严格依法办事,不允许在法律之外寻求正义。

行政行为合法性分为形式合法性和实质合法性。行政行为形式合法性就是行政行为“合法律性”,这是从法学意义上对合法性进行解读,其核心分析框架是“行政一法律的一致性,可称为一种通过“合法律性”而生成合法性的思路。[11]换言之,行政行为形式合法性要求行政行为形式上符合法律规定。与这一时期形式法治相对应,我国行政法治注重强调行政行为形式合法性,要求行政行为合乎法律规定即可,无须考量法律本身善恶、执法效果以及公众接受程度问题。其主要原因在于:一是这一时期的立法工作重在解决有法可依问题,强调宜粗不宜细,重视法律的形式要件,突出法律的工具性价值。由于人的认识局限性,加之立法的重心在于尽快填补立法空白,至于立法质量则在其次,导致这一时期立法科学性明显不足。二是囿于这一时期法治状况和执法水平等诸多方面条件限制,法律对行政行为的基本要求往往停留在满足形式合法性的层次上,还难以提出更高要求。改革开放之后,我国社会主义法制得到恢复重建和快速发展,但是经过“文革”时期的法制破坏和停滞,行政机关依法行政的水平和能力,执法人员和领导干部法治意识,与行政法治要求还存在很大差距。行政法治对于行政行为的基本要求,停留在满足“有法必依”“执法必严”“违法必究”上,还难以从更深层次上对行政行为的正当性进行判断。三是形式法治和行政行为形式合法性必然要求司法权对行政权保持必要的尊重和克制,不介入行政自由裁量权领域,对形式合法但实质不合理的行政行为不予干预。随着行政法治的快速发展,人民群众对行政法治的需求层次不断提高,行政行为形式合法性的局限性日益凸显,推动行政法治走向实质法治,必然要求行政行为向实质合法性转变。

(三)实质法治与行政行为的实质合法性

实质法治是在我国建设社会主义市场经济法治和推进全面依法治国的时代背景下逐步形成的,也是改革开放以后法治建设取得显著成就的重要标志。1992年党的十四大提出,我国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制。市场经济是法治经济,迫切要求建立和完善社会主义市场经济法律体系,加强政府宏观经济管理,规范微观经济行为。1997年党的十五大报告提出“依法治国,建设社会主义法治国家”的基本方略,这一治国方略于1999年3月15日由九届全国人大二次会议通过宪法修正案方式载入宪法。这是社会主义法制建设新的里程碑,对加强行政法制建设,推动行政法治进程具有重要意义。2001年中国加入世界贸易组织(WTO)也推动行政管理从权力导向型向规则导向型模式转变。2002年党的十六大把发展社会主义民主政治,建设社会主义政治文明,作为全面建设小康社会的重要目标之一,并明确提出要“加强对执法活动的监督,推进依法行政。”进入新世纪以来,随着《立法法》《行政许可法》《行政强制法》《政府信息公开条例》等一批重要法律法规颁布实施,保证了行政立法、行政执法、行政救济与司法审查有法可依。2004年3月14日,十届全国人大二次会议通过宪法修正案,将“国家尊重和保障人权”写入宪法。以人为本,尊重人权成为政府行政管理行为的原则之一。同年发布的国务院《全面推进依法行政实施纲要》(国发〔2004〕10号),更加明确地提出了“法治政府”的新概念,将“建成法治政府”作为全面推进依法行政的最终目标,并提出十年的建设期。[12]2007年党的十七大报告提出“依法治国基本方略深入落实,全社会法制观念进一步增强,法治政府建设取得新成效”等目标,为建设法治政府进一步指明了方向,明确了任务。

2012年党的十八大报告提出了“科学立法、严格执法、公正司法、全民守法”的新十六字方针。新的十六字方针作为新时期关于全面推进依法治国的基本方针,是对原十六字方针的更新和发展,既是全面加快推进依法治国的工作方针,也是“法治中国”的衡量标准。党的十八大以来,习近平总书记围绕全面依法治国提出了一系列新理念新思想新战略,为新时代深化依法治国实践,加快建设社会主义法治国家提供了根本遵循。党的十八届三中全会《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》指出:“建设法治中国,必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进,坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。”党的十八届四中全会专题研究全面依法治国重大问题并作出《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》,明确要求加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。中共中央、国务院2015年12月印发的《法治政府建设实施纲要(2015-2020)》按照行政权运行的基本轨迹和依法行政的内在逻辑,针对当前法治政府建设的实际,提出了法治政府基本建成的7条标准,这7条标准凸显法治政府建设的鲜明特征、建设方向和评价依据。[13]2017年党的十九大报告中,“坚持全面依法治国”被明确作为十四条新时代坚持和发展中国特色社会主义的基本方略之一。党的十九大报告明确提出“深化依法治国实践”,为新时代法治中国建设和行政法治提出了新要求、指明了新方向。

我国行政法治从形式法治向实质法治的历史转型,决定了行政行为必然要从形式合法向实质合法性转变。行政行为实质合法性是政治学意义上的合法性解读,行政行为并不简单地指是否合乎法律,还强调具有民意基础和正当性。[14]主要表现在以下方面:一是行政立法从“有法可依”向“科学立法、民主立法、依法立法”转变。经过改革开放40年的行政法治发展,无法可依的问题已基本解决,现在重在解决立法质量问题。“有法可依”重在解决法律的“有无”问题和立法的“数量"问题,“科学立法、民主立法、依法立法”重在解决法律的“良恶”问题和立法的“质量”问题,以良法促进善治,这是我国行政立法工作重点的重大调整,标志着我国行政立法工作已开始从“数量型”向“质量型”转变。[15]二是行政执法从“有法必依”“执法必严”“违法必究”向“严格规范公正文明执法”转变。当前行政法治建设的主要矛盾是法律实施问题,随着中国特色社会主义法律体系建成,“无法可依”问题已经得到解决,当前主要是执法不严、执法不公、执法枉法等法律实施领域问题。推进“严格规范公正文明执法”,就要求行政行为更加注重质量效果,解决行政行为形式上合法而实质上不合法问题。三是人民群众对行政法治的要求日益多元。在新的历史起点上,人民群众不仅需要深化依法治国实践,而且要基本建成法治国家、法治政府、法治社会,解决人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾;不仅要满足人民群众在民主、法治、公平、正义、安全、环境方面的新需求,而且要加强人权的法治保障;不仅要求司法公正,还要以看得见的方式实现司法公正。总之,行政行为从形式合法性向实质合法性的转变具有客观必然性,实质合法行政是在优化形式合法行政的基础上应运而生,与实质合法行政相适应,当前行政诉讼合法性审查原则必然需要从形式合法性审查标准向实质合法性审查标准转型。

三、迈向回应型的合法性审查原则

伴随着行政法治从形式法治向实质法治的转型、行政行为从形式合法性向实质合法性的转变,行政诉讼合法性审查原则应当作出积极回应并不断丰富发展,否则合法性审查原则只能被抛弃。

(一)行政法治转型对合法性审查原则的战

审查对象需要廓清。审查对象涉及到具体行政行为和抽象行政行为的界分。新《行政诉讼法》第6条对合法性审查对象作出新的规定,将原条文中的“具体行政行为”修改为“行政行为”,人民法院是对行政行为是否合法进行审查。原《行政诉讼法》实施以来,由于具体行政行为的认定标准不明确,对于具体行政行为和抽象行政行为的界分一直存有争议,实践中对于二者的把握标准也不统一,存在较大随意性。后来随着最高人民法院相关司法解释的出台,总算将具体行政行为和抽象行政行为的界定纷争告一段落,[16]即便能够准确划定具体行政行为和抽象行政行为的边界,合法性审查以具体行政行为作为审查对象,无形中限制了应有的司法审查范围,影响行政诉讼的实际效果,违背了行政诉讼的宗旨。[17]随着我国加入WTO,司法审查对象如果局限于具体行政行为,无疑会受到国际社会的质疑。WTO《服务贸易总协定》第6条第一款规定,在已作出具体承诺的部门中,每一成员应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观和公正的方式实施。该条第二款(a)项规定,每一成员应维持或尽快设立司法、仲裁或行政法庭和程序,在受影响的服务提供者请求下,对影响服务贸易的行政决定迅速进行审查,并在请求被证明合理的情况下提供适当的补救。如此类程序并不独立于作出有关行政决定的机构,则该成员应保证此类程序在实际中提供客观和公正的审查。为积极适应WTO要求,《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(1999)将“具体行政行为”修改为“行政行为”,2014年修订的新《行政诉讼法》则将司法解释成果以立法形式予以固定。随着行政法治迈向实质法治阶段,将政府的全部活动纳入法治轨道已经成为必然趋势,这就要求对合法性审查对象进一步明确,必要时可以逐步把抽象行政行为纳入司法审查范围。

2.审查范围有待厘定。审查范围涉及到合法性审查和合理性审查的关系确定。“合理,性审查是指人民法院对行政机关自由裁量的具体行政行为是否公正的审查判断。”[18]实践中,对于合法性审查与合理性审查的关系认识差异很大。第一种观点认为,合法性审查是行政诉讼的基本原则,并不存在合理性审查原则。《行政诉讼法》规定了行政机关滥用职权的,法院可以判决撤销,行政处罚显失公正的,可以判决变更,但是并不能就此判定原《行政诉讼法》确立了合理性审查原则。第二种观点认为,合法性审查原则与合理性审查原则在原则体系上是一种并列关系,互不排斥,因此行政法学理论界和实务界经常把合法性审查与合理性审查相提并论,共同作为行政法的基本原则的观点不在少数。第三种观点认为,行政诉讼以合法性审查为基本原则,以合理性审查为例外原则。有观点认为,1989年《行政诉讼法》事实上确立了“合法性审查为原则,合理性审查为例外”的基本原则,合法性审查仅为形式合法层面。[19]由于长期以来合法性审查与合理性审查的界分不清,这直接影响合法性审查原则的适用效果,导致一些应当纳入司法审查范围的事项,仅以合理性审查为借口放弃司法审查。原《行政诉讼法》规定了滥用职权和行政处罚显失公正的合法性审查标准,但是

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