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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
“筑巢引凤”中的执法状况分析
【作者】 陈铁水【分类】 行政法学
【期刊年份】 1993年【页码】 39
【全文】法宝引证码CLI.A.1118553    
  云南省至92年12月31日止,举办“三资”企业达273家,总投资逾5亿美元。“三资”企业已遍布全省17个地州市,投资项目包括电子、机械、轻工、房地产、科技服务、旅游、农业综合开发、饮食、娱乐等行业,逐步形成由中心城市向边疆民族地区全方位辐射的格局,发展势头看好。在此基础上,云南省政府提出“力争1993年使云南省的‘三资’企业达到500家。”(《云南日报》1992年12月31日)但是云南省在引进外资的具体执法中,不同程度地存在着愿望与效果的反差、手段与目的的抵消,此类现象理应引起我们的重视及反思。
  自79年以来,我国为规范引进外资,依法兴办“三资”企业,陆续制定和修改了300多项吸引和鼓励外国及港澳台投资的法律、法规,基本上形成了我国的外国投资法体系。从总体上看,我国的法律是完备的,体系是健全的,法制环境是较好的。但是,在具体的实践中,正确执法的情况却不尽人意,云南省在引进外资,兴办“三资”企业工作中曾在正确执法这一重要环节上出现过一些混乱,以下予以例举,并分析。
  (一)企业性质含混不清
  企业性质不同,企业适用的法律规范就不同,投资者的责权利也不尽相同。明确企业的性质,目的在于将不同性质的企业相区分,以正确适用法律规范,避免或减少纠纷乃至损失。
  在实践中,有的企业在合同或章程中清晰地表述为合资或合作企业,在具体的经营方式,风险承担、利润分享等方面却张寇李戴。表现为:
  1、合资企业、合作企业相混淆
  1979年7月我国制定了《中外合资经营企业法》(1990年4月予以修订)1983年9月颁布了《中外合资经营企业法实施条例》,而《中外合作经营企业法》则于1988年4月才得以发布,两部法律的制定相距达9年。鉴于立法进程不同步,在合作企业法颁布之前举办合作企业则处于无法可依的境况;在实践中以合作形式引进外资,兴办合作企业只好参照合资经营企业法的规定办理;合作企业法颁布后,由于合资企业与合作企业有许多相同之处,法律规范也有诸多大致相似的规定,从而使法律的适用极易相互混淆,导致了执法中将合资企业与合作企业相混淆、使投资、分利、经营方式和结业财产处理等事项得不到合法处理。
  事实上,合资企业与合作企业是有明显区别的,所谓合资企业,是中国的公司、企业或其它经济组织同国外公司、企业和其它经济组织或个人,按照平等互利原则,经中国政府批准,在中国境内共同投资举办的中外合资经营企业的简称。而合作企业,则是中国的企业或者其它经济组织,同外国的企业和其它经济组织或者个人,按照平等互利的原则,在中国境内共同举办的中外合作经营企业的简称。由此决定了这两种企业具有各自的法律特征,存在本质差别主要有:
  ①企业性质不同
  合资企业是双方共同投资,共同经营的经济组织,必须是法人。合作企业是合作各方以契约的方式而建立起的一种经营联合体,不一定取得法人资格。
  ②出资不同
  合资企业要求双方以现金、实物、工业产权出资,允许中方以场地使用权出资。合作企业一般以合同约定为依据,外方以现金、实物、工业产权出资;中方以场地使用权、资源开采权出资。
  ③经营方式不同
  合资企业必须实行合资双方共同经营、共同管理的经营方式。合作企业则可按合作项目的不同,在合同中约定由一方独立经营、双方联合经营、或者委托第三方经营的方式。而我国的合作企业较多地采用由外方独立经营方式。
  ④风险分担和利润分享的依据不同
  合资企业依法按合资各方的出资比例承担风险和分享利润,合作企业依照合同约定承担风险和分配利润或者直接分配企业的产品。
  ⑤财产责任不同
  合资企业是法人,是有限责任公司,对外以企业自有的财产独立承担责任,其内部按合资各方出资比例并以认缴的出资额为限分担责任。合作企业如是法人的。对外以企业自己所有的财产承担责任,合作内部各方以自己认缴的出资为限对企业债务分担责任;若不是法人的,则由各方按照出资比例或者合同约定以各自所有的财产或是经营管理的财产承担责任,依法律规定或合同约定负连带责任的,应承担连带责任。
  ⑥期限届满后资产处理不同
  合资企业期限届满后必须进行资产清算,合资各方按各自的出资比例分配剩余资产。合作企业届满结业时,按照合同约定企业的全部资产或者全部固定资产无条件地转归中方所有。
  云南省举办的合资企业中,因性质含混不清,或具体操作上的错误出现了一些混乱、比如个别合资企业按合作企业经营方式经营,中方主动让“贤”,由外方单独行使合资企业的经营管理权;一些合资企业中,外方凭籍自己的人员管理经验、产品销售渠道和生产技术上的优势,事实上完全控制了企业,变法律规定的共同经营管理为事实上的外方独家经营管理。
  将合资企业转为合作企业方式经营运作,势必造成中方利益的损害。因为合资企业在采用合作企业经营方式的前提下,按合作企业的惯例分配经营利润,中方允许外方将合资企业经营利润优先分享。导致了外方实际上先行收回投资,再继而少本或无本经营,企业经济效率低下,发生风险则最终由中方独家承担的不合理局面。鉴于此,有必要采取如下对策:
  首先,我方合资者及有关工作人员应认真学习和正确理解合资企业法及合作企业法,掌握两种企业各自的法律特征,根据我方的需要和可能选择合资或者合作,以切实实现利用外资的目的。其次,在审批合同、章程时,审批部门要坚持依法办事的原则,任何马虎、渎职的行为都要给予及时纠正。再者,主管部门应认真履行监督职能,对具体实施合同及章程过程中违法出让我方权益者,或者与外方恶意串通损害我方利益者要坚决查处并撤换。
  2、合作企业的法人型与非法人型相混淆
  我国《中外合作经营企业法》第2条2款规定:“合作企业符合中国法律关于法人条件规定的,依法取得法人资格。”属于法人型合作企业;反之,凡不符合该条规定,而成立的合作企业,为非法人型合作企业。将这两种不同类型的企业相混淆最大的隐患将集中在财产责任的承担这一敏感问题上,即合作企业用什么财产,以什么形式来承担风险和亏损,或者破产债务。
  法人型合作企业,按照国际惯例通行有限责任形式,其用以承担责任的财产包括:中外合作双方的投资(如中方以土地、场地使用权投资则折算为货币资本)合作企业以自己的名义借贷的资本、合作企业在经营期间依法取得的财产及应由其行使的其它财产权利。
  非法人型合作企业,因系典型的契约式经济实体(类似于我国《民法通则》第52条规定的合同型联营),较为常见的是无限责任形式,即承担责任的财产包括清算时合作企业的所有财产,清算过程中依法清收的财产,应由合作企业行使的其他财产权利以及合作各法人的财产和合作个人所有的财产。但是,合作者是法人的,不涉及法人内部成员的个人财产。
  在合作企业期限临近届满时,由于外方合作者事实上已经先行收回投资本息,中方实际上已逐步购买了外方的股份,在合作企业的财产中,中方客观上已占有了很大部分比例乃至于全部财产已归属中方所有。如果此时误将法人合作企业为非法人合作企业经营,在合作企业清偿债务时就有可能适用无限责任,清产还债的财产首先是合作企业的财产——即中方投入的资本、土地和场地使用权,以及客观上已归属于中方所有的企业财产;其次,不足清偿的债务,还得用合作各方(包括中外各方)自有的财产补足偿还。客观上清债义务的完成极大部分由中方承担,显然有损中方利益。
  (二)合作企业届满结业后财产归属不明确
  合作企业是契约式合营企业,按照国际通行办法,合作期满后企业的财产无条件地全部归属东道国合作者所有。云南省有个别合作项目,在合同中未注明或是未明确约定合作期满结业后财产归属的条款,这一错误带来了巨大损害,因为我国《中外合作经营企业法》第2条规定:“中外合作者应当依法在合同中约定合作企业终止时财产归属的事项。”该法第22条又规定:“中外合作者在合作企业合同中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的……。”上述条文可理解为没有在合同中约定合作期限届满后财产归属的是违法合同;中外双方有约定却约定为财产归属外方所有或者由中外双方共同分配的,仍属有效合同。由此可知,合作合同中没有约定合作期满后财产归属将带来的法律问题是:
  第一,合同中没有约定期满后财产归属的,该项目的性质应认定为合资还是合作?若将该项目认定为合资性质,那么外方于经营期间先行收回投资本息,最后再与中方分配企业财产,中方必然被动;如将该项目确定为合作性质,而将企业财产全部划归中方则无法律依据,若外方坚持与中方对簿公堂,胜负难料,一旦败诉,中方的信誉及利益将受到极大损害。
  第二,未在合同中约定期限届满后财产归属的,企业的财产究竟归属何方?假设该项目为中方提供土地、场所,外方投入资金、实物,合同未对财产归属予以约定的,从法理上辨析则可能出现两种结果。一是外方出资及实物,我方提供土地及场所,但外方每年需向中方缴纳一定数额的土地、场所使用费,相似于租金,即外方租用中方的土地、场所,该企业建成后,企业产权应归外方所有,企业财产归属外方。二是中外双方共同经营,外方出资金,中方提供土地、场所,双方共同组成法人实体,企业产权应为中外双方共同拥有——即合资,至于双方投资所占的份额比例,如事后不能协议约定的,机只可按照合同签署的经营期限如数统计外方先行回收的投资本息来确定,再按所确定的投资比例来分配企业财产。
  不难看出,合作企业的中外双方未能在合同中明确约定期限届满后企业财产归属的,最好的结果是将该企业视为合资企业,最终只能按合资企业分配所余财产的方式,由中外双方按比例分配。尽管如此,仍然需要费周折,担风险。所以,在合作企业合同的草拟和签订时,万万不能遗漏合作期满后财产归属条款。
  (三)外方资信及合同签字人资格审查不当
  “选择了一个好的伙伴,合资或者合作就成功了一半”,从事“三资”企业工作的中方代表对此感触良深。投资伙伴的选择至关重要,它往往决定着企业的成与否,胜与败。
  在引进外资,举办“三资”企业的实践中,赴滇的外来洽谈者并非都是真诚投资者,其中不乏资信极差的“国际浪人”,居心叵测的“江湖骗子”,坑蒙拐骗的奸商,加之我们体制不顺,机制不健全,缺乏权力制约,在招商引资中习惯于行政干预或是“领导拍板”,形成了“领导决定”为主的不良方式。某些外商则利用中方诚心引进外资和技术的急于求成心理,钻中方忽略审查的空子。
  鉴于这些原因,选择伙伴时必须审慎,一定要对伙伴的资信(资格、信用)进行审查。对资格的审查,可通过有关咨询渠道了解,查清该公司或企业是否真实存在,是否具有法人资格,隶属于何母公司,注册资本及现有资产等基本情况。对信用的审查则注意两个方面:一方面要看该公司或企业的原始信用记录,以了解其在经营期间信用好坏;另方面要看其是否有与中方合作的诚意,是否言行一致,是否恪守投资信用。关于投资信用问题,必须按财政部的规定执行,即对已批准设立的合资或合作企业,按合同规定收到投资后应当委托注册会计师进行验资,并出具验资报告书。非经注册会计师验证的出资文件,不得作为出资的合法依据。
  签字人资格的审查也是决定合资或合作能否成功的关键:外国企业和其他经济组织中,许多是跨国公司,其组织结构为母公司下设分公司和子公司,由母公司对分公司和子公司予以直接控制。分公司是受母公司直接控制的附属机构,行政上直接隶属于母公司。不是独立核算和拥有独立资产的经济实体,没有独立的法律人格,即不具有法人资格;子公司虽然在行政上也要受到母公司的直接控制,但它有自己的名称、章程和组织机构,有自己的独立财产,能以自己的名义独立对外发生业务,能独立承担责任,能独立地起诉应诉,所以,子公司具有法人资格。
  云南省已发生过几起由母公司来具体谈判投资事宜,而签约时则由分公司或是子公司代表签字的情形,尽管目前尚未发生不利后果,但并非没有隐患,因为母公司谈判,由分公司代表签字,如若该代表受母公司指派,代表母公司签字,‘并具有法定代表人的授权委托书或不可撤销委托书,实际上是受母公司委托代母公司签字,那么该合同主体资格具备,合同有效。若是分公司在没有授权的情况下,以分公司自己的名义签字,就不具备主体资格,该合同在法律上无效。如果发生纠纷,母公司完全可能以分公司无权对外,未经授权等理由来推卸责任,分公司也可以无独立财产为由逃避责任。
  母公司具体谈判,而签约时由子公司签字的,外商通常解释为便于母公司在所在国逃避税赋。外商能否在资本输出国逃税以及如何逃税,这与中方无利害关系。但是,无法回避一个至关重要的问题是:有盈利时母公司参与分享,一俟发生风险时则推出子公司以有限的资产应付,母公司脱离干系,而将大部分风险转嫁到中方,这于中方非常不利。
  因此,在合同签字时,母公司谈判的,理应由母公司签字,分公司不得以自己的名义签字。如果外商坚持子公司签字的,要么明确子公司为投资者,母公司脱离投资关系;要么不计较谁为投资者,子公司签字母公司担保,由母公司负连带责任。
  (四)内亏外盈的现象时有发生
  有不少合资企业出现利润率下降和亏损率上升的现象,依照合资企业共同经营、共担风险,共享利润的经营原则,企业亏损就意味着中外双方均无利益。然而,事实并非如此,云南部分亏损合资企业中,却出现企业亏损与外商盈利并存的反常现象。症结在于中方经办人盲目信任伙伴,忽略了对合同中与双方利益和企业效益直接相关条款的认真分析和仔细推敲,使某些精明外商,靠规避法律和采用“高价进、低价出”的手段。在合资企业产品利润实现前的投资、技术转让、购买设备及原材料、产品销售等等环节上,或减少投资,或虚报进口原材料价格或利用产品外销权在境外截留销售利润等等手段超前获取不当利益,造成企业亏损。
  具体反映到合同中则是相应条款拟订得不严密、不完整,欠缺对外商的有效制约,表现为:
  投资报价。外商非现金投资报价过高属普遍现象,将陈旧设备、落后技术等等报出高价,一旦中方接受,无疑就提高了外商在合同约定出资额中的资金比例和股份,尚未开工,外商却先行获得利润了。如何杜绝此类现象呢?办法是:在拟订合同相应条款时,双方都应把各自投入的实物名称、数量、新旧程度、作价方法及价值加以说明,逐一列出清单,互相审核,经双方共同认可后由双方签字,作为合同附件备案;日后履行合同时以双方签字认可的清单作为验收依据,违反清单详细说明或者作价不符的,应拒绝接受和验收以及重新作价。
  外商如以技术作价出资的,必须提交有关资料,如专利证书、实用价值、作价依据等等。但技术投资不应高于注册资本的20%,并且必须在合同中或者技术转让协议中明确规定外商务必保证技术先进且实用,否则,将负违约责任并赔偿损失。
  认缴出资。外商以现金投资,如不能按期如数认缴的,必然影响合资企业生产经营并造成亏损。这就要求拟订合同条款时,明确双方的投资数额,还应当具体确定是一次性全部投入还是分期分批投入,什么时候出资、出资数量等等,迟延出资或资金认缴不足的违约罚则等。
  境外采购。境外采购包括合资企业所需的设备、原材料、零部件、整套散件的境外购买。委托外方境外采购的,通常会发生中外双方合同约定价格与国际成交价差额较大,所购进设备、零配件质量较差的质次价高之问题。必须到境外采购的合资企业,在合同条款中尽可以授权委托外方到国际市场采购,在合同条款中应注明境外采购的物品,凡一定金额以上的必须由中方外出考察,最后由中外双方共同决定是否购进以及购进的途径和方法,形成中方作主由外方经办的合同条款,避免或减少外方利用购进之机欺诈中方和超前渔利。
  产品出口。合资企业的产品出口不仅能创汇,亦是企业实现利润的重要渠道。通常,外商在境外拥有一定销售网络、占有一定市场,并对国际市场行情较了解,而中方恰恰欠缺这些条件,所以基本上都是由外商负责出口销售。外商借外销而谋利主要反映在外销产品价格的确定上,不少外商以压低出口产品价格来赚取部分差价利润。关于出口产品价格的确定,我国《中外合资经营企业法实施条例》第66条明确规定:“合营企业的出口产品价格,由合营企业自行制定,报企业主管部门和物价管理部门备案。”依照规定,外销产品价格的确定权在企业,而企业确定出口产品价格的参照依据主要是国际市场行情。当外商提供假情况、弄虚作假,而中方不能洞察致使上当受骗时,出口产

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