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【期刊名称】 《人民司法》
审理商业秘密纠纷案件的切入点
【作者】 肖文谢晓尧【作者单位】 广东省律师协会中山大学法学院
【分类】 商业秘密法【期刊年份】 2003年
【期号】 12【页码】 57
【摘要】

商业秘密是一类非常特殊的知识产权,纠纷解决甚为复杂,是一类最难审理的案件。本文首先分析商业秘密立法模式与保护宗旨,指出商业秘密如何保护、保护什么?在此基础上,探求司法过程中如何寻求有效的切入点,更好地贯彻立法精神,保护商业秘密。

【全文】法宝引证码CLI.A.1186490    
  财产权的行为法保护
  传统的财产理论是以实物为基准建立起来的。它以实物的物理性能和感官效果为基础,以时空概念上可控状态的非相容性为切入点,将财产定义为可独占的、排它的“有形物”,权利“要么全部,要么没有”。前工业社会的财产权理论没有概括后世出现的知识产权的特征,也不可能对知识社会出现的新的权利形态加以总结,财产制度缺乏整合性,{1}“忽略了可共享的物品成为私人财产在排他性上的特殊性,忽略了产权只能部分界定的中介状态的可能性”。{2}知识产权受其影响,传统立法侧重于构建一种排它的、独占的、非相容的专用权。
  商业秘密是一类非常特殊的知识产权,难以在传统知识产权立法框架和逻辑中展开。著名学者张五常先生将其视为是“从没有、也不可能通过划定产权而得到保护”的财产。{3}原因在于:其一,财产的保护以清晰的产权为前提,必须具有可辨识特征,能够观察和测度,是确定、具体的。专利和著作权通过公开其成果,在社会化的前提下获得了权利的独占性,专有权被限定在与其付出的劳动创造相应的范围内,专利的申请和核准、著作的发表,旨在将原属于自己“隐匿”的特异化知识转化为一种可以观察的实体,进而设定区别于其他知识的疆界,易于识别,并处于全社会的共同监督之下。商业秘密通过信息的“未公开”来维持其存在价值,要明确产权,就需要划出一条“可观察”的权利界线,权利的勘测、描述与度量等势必要求泄密将其公之于众,公之于众的东西自然无秘密可言,无任何保护价值。其二,知识是相容的、可共享的资源,劳动财产理论并排斥他人通过同样的劳动努力获得同一知识产品,在商业秘密取得的方式上,并不排除他人通过反向工程、独立开发获得相同的信息。商业秘密权并不完全等同于工业产权赋予的独占权,而被视为一种“受到严重限制的权利”,{4}“这种排他性须被限定于可与他人所有权共存的范围内”。{5}由于信息未公开,人们分别在各自独立而秘密的状态下创造和使用知识,不可能排除重复和同一,也就决定了这一财产权利不可能是排他的、独占的,商业秘密的产权范围在本质上是难以分辨和界定的。
  商业秘密极为特殊的产权特征,决定了这一财产的立法保护模式必须跳出传统知识产权法的框框,选择适宜自己成长的模式。商业秘密立法保护呈现出独特的特征。
  其一,大多数国家并没有将商业秘密作为一种财产形式来对待或处理,作为财产制度的保护标准,并没有真正建立起来。各国对商业秘密的保护立法形式多样,但作为财产权意义上的立法,在世界上尚处于起步阶段,即使是美国、英国、加拿大等发达国家也只是在草拟阶段。《与贸易(包括冒牌货贸易)有关的知识产权协定》(TRIPS)将其列入“知识产权”的体系,第一次用国际公法的形式明确要求未公开的信息为受法律保护之益。{6}TRIPS第二部分对版权、商标、专利等6大类别的知识产权均从不同的角度分别规定了权利的客体、权利范围、条件或要求、保护期限、许可或转让、撤销或无效、限制或除外等实体性标准,真正从财产权角度对权利的设立、运营进行了实质性的规定。唯有商业秘密并未切入财产制度的内核,有关商业秘密权的取得、权属、保持、消灭、许可、转让等基本规则,付诸阙如。即使在用词上,TRIPS第39条甚至没有使用“权利人(Owner)”或“合法持有人(the rightful holder)这一显露财产权色彩的提法,而是使用了“合法控制该信息的人(the Person lawfully in control of the information)”。商业秘密以财产权为切入点的立法保护,大致是围绕其必须具备的条件展开的,通常以是否具有秘密性、价值性和采取保密措施,作为衡量一项信息能否成为私有产权的基本标准。检视商业秘密的财产立法,尽管承认其财产地位,但只是从整体上将其纳入“私权”的价值体系和资产形态,从观念形态上将其纳入财产的范畴,并没有深入财产制度的内核,从建构财产权利的内部体系和运营机制的制度上,去展现商业秘密的独特品性。TRIPS并没有要求各成员将商业秘密作为一种财产形式来对待或处理。{7}
  其二,商业秘密保护的真正切入点在于维护权利来源的正当性,获取信息手段的合理性,主要通过反不正当竞争法来实现的。商业秘密属于高排他成本的产品,其生产成本高、风险大,却具有较强的扩散性和外部性,传播成本极低,易为他人搭便车和寄生使用。商业秘密既可通过正当途径取得,也可以通过泄密、偷窃等不正当方式获得,在信息不对称的现实社会中,区分两者是异常困难甚至不可能的,偷窃所获得的信息很容易转化为一个以正当途径得到的秘密。因而,由于劳动者与偷窃者难以界定,权利的生成具有较大的模糊性,产权确定与维护的检测、监督成本异常巨大。商业秘密保护上的高排他成本,意味着被他人“搭便车”的机会增加,“只有在解决了搭便车的条件下,才能使高排他成本的物品得到维持和生产。”{8}一定意义上,反不正当竞争法保护知识产权的出发点在于,防止“搭便车”行为的出现,使劳动创造者的成本和收益得以内部化和一致化,各国通过行为立法的“义务规则”,阻却侵蚀财产的外来行为,对不道德行为进行“被动限制”,划定他人行为的合理边界或称之为“底线”,抵御其对实体权利可能造成的妨害和侵扰。反不正当竞争法弥补了知识产权法权利救济上的不足,作为一种补充性保护机制出现,构筑了权利的第二防线。这或许就是学界普遍强调反不正当竞争法对知识产权保护极端重要性的原因所在。
  上述分析表明,商业秘密法是财产法,这一财产的保护却是通过行为立法进行的。商业秘密保护的出发点在于,维护人们利用信息的道德水平,排除任何人以不诚实的手段和方式获得信息,“商业秘密法被广泛声明的主要目的之一是:‘维护商业道德’的水准”。{9}在保护方式上,主要运用反不正当竞争法,将“诚实商业行为的方式”作为保护的实质性标准,通过对危害行为的排除的义务规则来维护权利的不受侵扰,正如有学者指出的,对于商业秘密而言,“不泄密就是保护财产”。{10}谨防骗子
  上述立法模式和宗旨对司法审理产生着重要的影响:商业秘密案件一方面是财产权利的纠纷,审理的基准不能背离财产权纠纷的通常做法;另一方面,商业秘密又不仅仅是财产的确权与保护问题,也是一个行为标准的判断过程。
  权利规则与行为规则的运用
  司法过程中,商业秘密的保护大致受到权利规则和义务规则两种理论的支配,不同理论的支配会选择不同的切入点和路径,形成不同的偏向和着重点,进而有可能产生不同的结果。整体上,商业秘密司法保护的切入点是双向度、多维度的,权利规则和义务规则同时并存、并行不悖、难以偏弃,在具体的案例中,法官因案情所需,略有侧重、各有要求。{11}在强调权利规则时,法院侧重于考察特定的信息是否具有足够“品质”,其在构成要件上是否符合法定的标准,是否足以作为私有财产来保护。在适用义务规则时,主要考察获得信息有关手段的正当性与否,如果信息是通过不道德手段获得的,即使信息并不完全具有严格财产意义上的“品质”,也会强调行为人不道德行为的非正当性,而必须禁止。正如有学者指出的,“在有些情况下,某一案件的结果可能会依赖于法院所强调的原则。例如,如果信息的秘密性尚不十分明确,而被告又是通过不正当手段获得该信息的,强调财产权原则的法庭会裁定不存在可受保护的商业秘密;而强调义务原则的法庭则会惩罚被告。当被告的行为触犯了法庭关于公正和道德的观念时,商业秘密法的公正本质和道德基点就会引发对于义务原则的强调。”{12}
  一、权利规则在我国的运用
  在我国司法实践中,法官倾向对商业秘密采取一套严格的客观主义规则,商业秘密的财产权规则占据上风,支配着案件的审理,表现为,强调一种符合法定要求的秘密信息的存在是司法保护的前提,这种信息权利是能够明确言述、证明、界定和度量的,突出商业秘密的客观表述和具体内容。在具体案情中,法院要求原告必须阐述并证实具体权利是什么?范围与内容如何?必须勾画出一幅清晰、明确的产权图式供法庭辨认。具有代表性的观点认为,“原告在起诉时要确定自己商业秘密的详细内容、划定明确周界,并具体表述该秘密由何信息组成。这种表述的重要性相当于专利侵权案件中的权利要求书,是全案审理的出发点与立足点。”{13}一些法院的审理规范也规定,“审理侵犯商业秘密案件,应要求原告举证说明其拥有的商业秘密的内容、范围,采取的保密措施以及被告举证实施了那些不正当竞争的行为。”{14}这些观点和做法,在具体的案例中得到充分体现,在浙江华鑫集团有限公司诉衢州司莱弗拉链有限公司等侵犯商业秘密案件中,二审法院认为“本案权利人华鑫公司应对其拥有的商业秘密的内容作出清楚的解释,并说明其采取的适当的保密措施。”{15}在佛陶集团股份有限公司陶瓷研究所诉金昌陶瓷辊棒厂非专利技术秘密侵权纠纷案中,审理的重点在于判断原告的技术内容是否构成商业秘密,哪些属于商业秘密的内容,从而判断原告的技术是否还属于商业秘密,对此法院通过审理查明,佛陶所的“冷等静压精细陶瓷辊棒”技术内容包括五大范围。{16}
  权利客观主义的司法进路有其合理性:对商业秘密进行宽泛的强保护,个人创新的激励会加强,但会阻止技术的扩散,而缓慢的技术传递和较高的成本开支会提高企业参与竞争的门槛,形成市场进入的壁垒,导致知识一定程度的垄断和囤积,不能及时为社会低成本地运用。严格的权利规则,实际上是对商业秘密提供一种司法上的弱保护,社会在一定程度上可通过技术的迅速扩散和无代价使用而受益。从司法一致性的角度而言,商业秘密作为侵权案件,权利的存在是受保障的先决条件,是禁止侵权行为的前提,如果权利是不可言述、难以分辨的,也就缺乏法律保护的基点。
  但是,商业秘密审理中过分强调权利的客观论证,也存在较大的局限,表现为:
  其一,权利并非从来就是可以明确界定的,权利具有不完全性,尤其是商业秘密更为突出。从语言固有的特性看,语词资源的模糊性决定了界定权利边界的不周延,不可能有非此即彼的界限;权利界定中信息成本的存在,任何一项权利都不是完全界定得了的,产权作为经济问题从来就没有被完全界定过,尤其是商业秘密,如前所述,它是从没有、

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【注释】                                                                                                     
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