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【期刊名称】 《政治与法律》
保险法如实告知义务的制度重构
【作者】 马宁【作者单位】 西北政法大学民商法学院
【分类】 保险法
【中文关键词】 如实告知义务;保险合同;重大过失;风险不可分;比例责任
【文章编码】 1005-9512(2014)01-0058-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 1
【页码】 58
【摘要】

如实告知义务是维系保险制度有效运转的基础所在,但现行立法和司法解释的有关规定却并不完善。关于概括性条款的效力、重要事项的判断标准、免于告知的范围等问题仍有进一步明晰的必要。更重要的是,我国对于违反如实告知义务法律责任的设定,仍不加区分地坚持传统的风险不可分原则,这在重大过失违反告知义务的背景下带来了对被保险人极其严厉的结果,使保险人在整个风险共同体层面上攫取了不当利益,也有违保险法理,因而应引入比例责任。对于故意实施不实告知的,鉴于其存在欺诈意图,在解除合同外还应允许保险人行使撤销权。非因前述情形违反告知义务的,应允许保险人终止保险合同,终止仅向将来发生效力。

【全文】法宝引证码CLI.A.1186547    
  保险合同被视为最大诚信合同,{1}在缔约阶段,其主要表现为要求投保人、被保险人履行如实告知义务(Informative Obligation)。{2}如实告知义务是维系保险体系平稳运转的基础所在,因而为各国立法所重视。我国《保险法》16条也对此作了规定。然而,前述规定存在明显疏漏与不当,在实务中引发了诸多问题。{3}虽然2013年6月7日最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》(以下简称《保险法解释二》),对部分争议问题作了厘清,但仍未完全化解前述困扰。首先,部分争议问题未得到回应,如何种情形下应免除投保人的告知义务。其次,部分规定可能产生歧义,如《保险法解释二》第6条中的“该概括性条款有具体内容的除外”。这是否意味着,只要保险人在概括性条款中添加了部分具体问题,则投保人须受该条款的约束,即便其不实告知的事实属于具体问题外的事项?最重要的是,对于违反如实告知义务的法律责任,该解释秉承了我国保险法的既有构造。无论是从比较法角度抑或保险法理审视,我国这一规定都存在明显不当,因而有必要对此作一探讨。
  一、如实告知义务履行的制度构造
  (一)告知义务人的扩大
  如实告知义务指在订立保险合同时,告知义务人须将涉及保险标的的情形向保险人如实陈述的义务。我国《保险法》16条以及我国台湾地区“保险法”第64条均将投保人视为唯一的告知义务人。然而,我国学者的通说却认为亦应将被保险人纳入义务人的范畴。{4}笔者对此表示赞同。基于告知义务制度的正当性基础可知,保险人希望通过如实告知义务的履行来准确测定承保风险水准。而保险标的为被保险人的财产或人身利益,掌握于被保险人一方。在投保人与被保险人分离的时候,是被保险人而非投保人最了解保险标的的真实风险状况。如不将被保险人列为告知义务人,则显然难以实现保险人测定风险水准的目标。再者,在保险合同中,是被保险人支配和控制着合同利益,保险人所欲分散的危险和损失,是被保险人的危险与损失。因而被保险人实际上是保险合同真正的当事人。{5}故要求保险合同应建立在保险人与被保险人的合意基础之上并无不妥。此外,保险合同乃最大诚信合同,当事人应尽力确保合同在公平透明的基础上缔结和履行,不应因保险合同为为第三人利益合同而减轻投保人义务,影响保险人对风险水准的估定。况且若将义务人局限于投保人,就可能诱发规避法律的行为,{6}损及保险人和其掌控的、由无数面临相同风险的无辜被保险人所组成的风险共同体的利益。遗憾的是,《保险法解释二》并未就前述问题做出回应,这可能是因职权所限,无法如学者所建议的那样,将投保人直接扩大解释为包括被保险人。{7}毕竟在我国法上,投保人与被保险人是有明确定义的,前述解释在逻辑上难以成立,有越权之嫌。依笔者的观点,最佳方法当然是通过立法,将被保险人纳入义务人范畴。就当下而言,借鉴《欧洲保险合同法原则》即PEICL第2:101条的经验,将投保人所知道的关于保险标的的状况扩张解释为包括被保险人所知的事实,不失为一种可行路径。
  (二)告知方式的明晰
  关于告知义务的履行方式,各国立法大致可分为两类。一类为主动告知式,如意大利(《意大利民法典》1892此人家庭地位极低条至1894条)、卢森堡(《卢森堡保险合同法》第11条)等;另一类为询问回答式,如德国(《德国保险合同法》第19条第1款)、法国(《法国保险合同法》第113-2条)等。{8}前者要求义务人在订立合同时应将其知道或应当知道的一切重要事项告知保险人,否则保险人有权解除或撤销合同,对保险事故造成的损失不承担保险责任。后者指义务人仅对保险人询问的事项告知即可,保险人未询问的事项无须告知。我国《保险法》16条第1款规定订立保险合同,保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的,投保人应当如实告知。”《保险法解释二》第6条规定投保人的告知义务限于保险人询问的范围和内容。”保监会更是规定,投保人需要向保险公司如实告知的事项以投保单及有关单证提示的范围为准,{9}将告知范围压缩于保险人书面询问事项。显然,我国法采取了(书面)询问回答式的立法模式。对此,学者认为,保险人相对于投保人有更为专业和丰富的风险判断识别能力与经验,最清楚哪些因素可能会影响到承保风险,况且投保人可能也不清楚违反如实告知义务的法律后果,因而由保险人提出询问是合理的。只要保险人未进行询问,投保人即使没有告知也不构成对如实告知义务的违反。{10}此外,询问回答式还被认为可以削减不必要的交易成本,避免义务人告知时舍本逐末,挂一漏万,以减少后续纠纷。{11}因而上述立场得到了多数学者的赞同。对此种观点,作者虽在原则上赞同,但仍想做出如下澄清。一方面,主动告知与被动的询问回答并非截然有别,二者存在密切关联。英国法以及受其影响的爱尔兰、澳大利亚、新西兰等国的法律相对应于“如实告知义务”的规定包括representation duty (应答义务)与disclosure duty (披露义务)两种。前者指义务人应就保险人提出的具体问题做出完整与准确的回答,后者则指义务人向保险人告知那些自己知道或应当知道的重要情况,并且该告知内容不属于对保险人提问的回答。{12}可见,在这些国家,主动告知与被动回答共同构成了如实告知义务的履行方式。即便是采取询问回答式的国家,如果义务人主动在问题之外向保险人告知相关事实,仍可能就此不实告知承担责任。更重要的是,这种理论区分在实践中未必会导致明显差异。对于保险人知道或应当知道的事实,义务人无需告知。特别是许多釆取主动告知式的国家存在保险弃权制度,对于大多数保险人(即一个审慎的保险人)认为对于风险评估极为重要的信息,如果义务人并未告知或其告知明显不完整、不正确,保险人也未就此提出质疑或另行调查,视为保险人放弃了要求义务人承担违反如实告知义务责任的权利。{13}另一方面,对于商业保险,由于不存在适用询问回答方式立法的理由,故仍以主动告知为宜。事实上,即便是由主动告知转向询问回答式的国家,也仅建议在非商业保险中做出修改,而商业保险则保留原来的告知方式。{14}我国虽未如英国法一般明确区分商业保险与消费者保险,但海上保险较接近商业保险。此类保险中承担告知义务的主体——被保险人——是从事海上贸易的商人,其掌握专业知识,对风险能准确判断。而保险人对处于不断流动中的船舶和货物的风险则难以掌控,且此类标的的风险较高、损失额巨大。故有学者提出的在海上保险中亦改釆询问回答式的建议不宜釆纳。{15}
  在此,需要对概括性条款引发的争议作一探讨。这类条款是指保险人在投保单中设定的,询问概括性的,没有指明具体名称事项的条款。如在疾病保险中,保险人询问“有无其他疾病或自觉不适症状”。对此,有观点认为不应一概否定其效力,理由是该类条款属于对“询问告知的理解问题”,且保险是基于大数法则的风险分散机制,是全体投保人被接受承保后缴纳保费所组成的一个分散风险的总基金。对某项保险标的是否承保以及保险费率的高低会影响这个风险分担的总基金,从而影响全体投保人的利益。因此,必须以公平的态度、从经济社会全局的视角,本着最大诚信的基本精神,在司法裁量中认真区分未告知事项是否属于足以影响保险人做出承保决定或者提高费率的重要事实。{16}但许多立法例却对此种条款持否定态度。{17}作者赞成后一种立场。首先,这一条款的釆用将使立法确定询问回答履行方式的目的落空。立法者将判断识别风险属性与水准的负担施加于保险人,目的是充分利用保险人的专业特长,削减缔约成本,但概括性条款重新将投保人置于主动判断风险属性与水准的危险地位,使询问回答又转变为主动告知。通过简单的模糊性条款设置,保险人几乎不付任何代价地将调查确定保险标的风险状况的成本转嫁给投保人。这也不利于督促保险人提升作为其核心竞争力的风险评估与测定能力。其次,概括性条款的主要特征是其内容的无限宽广性与不确定性,因而即便这种条款仅仅涉及“理解问题”,但依照保险法的规定,在无法确定唯一含义时,法院应当做出不利于保险人的解释。再者,保险是由无数面临相同风险的被保险人所组成的风险共同体,这并不能成为保险人拒绝承担责任的绝对抗辩事由,其仅仅意味着在无充分依据的情形下应避免单纯基于对被保险人的同情而对保险人课予责任。概括性条款时常体现保险人规避法律义务的意图,需要加以禁止。退一步讲,至少可以肯定,无论投保人对概括性条款作何回答,均无违反法定义务的主观恶意——因为前述义务根本就不存在。此时,即便保险人仅仅是想通过概括性条款来获取更多风险评估信息,而非意图逃避义务、转嫁风险,但基于风险分配原则,在双方均无过错之时,应由更擅长于风险识别与移转、风险承受能力更强的一方即保险人承担。然而《保险法解释二》第6条却规定:“保险人以投保人违反了对投保单询问表中所列概括性条款的如实告知义务为由请求解除合同的,人民法院不予支持。但该概括性条款有具体内容的除外。”笔者认为,这一规定令人费解,其将为保险人滥用概括性条款,扩大如实告知义务范围大开方便之门。特别是在前述问题是一种纯粹要求对事实做出客观应答,而不包含主观评判的问题时,投保人极易产生误解。在一个真实的疾病保险案例中,保险人询问被保险人是否曾患有肌肉、骨骼、关节,以及背部疾病,如关节炎、风湿等。被保险人回答“无”。三年后,被保险人被诊断为脊柱退行性病变。保险人以投保时被保险人曾有过作为前期症状的、偶发的、并不严重的背痛但未告知为由拒赔。{18}再如,在人寿保险中,当保险人询问被保险人有无心脏病、糖尿病等疾病以及其他自觉不适症状时,被保险人是否应告知自己有足癣等令其偶尔感到不适的症状呢?因而对“概括性条款有具体内容的除外”应当限定为仅在义务人不实告知的事实属于对概括性条款中列举的具体问题的回答时,保险人才可藉此主张违反告知义务的法律责任。
  (三)告知义务范围的确定
  告知义务的范围包含两个问题,即应告知的范围和免于告知的事项。对义务人而言,应告知的范围被限定于“重要事项(material fact)”,这在几乎所有国家的立法中都可以被发现。{19}如实告知义务的目的在于为保险人提供信息,帮助其判断投保申请的可保性以及以何种费率承保,故而告知应限于与此一目标实现相关的事项。否则任由保险人提出种种无关琐事对投保人严加考试,以为试验投保人善意与否之试金石,并同时测验其记忆力以为承保之根据,岂为立法者当初之所愿”?{20}但对于何为“重要事项”,各国理解并不一致。我国《保险法》16条第2款规定:“投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务,足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的,保险人有权解除合同”。显然,我国法是将那些影响承保决定和确定保险费率的信息视为重要事实。这一规定来源于英国《1906年海上保险法》(Marine Insurance Act 1906)S.18(2)条,也与多数国家立场相近,{21}但仍有对之加以进一步澄清的必要。
  首先,前述告知系属于无限告知抑或有限告知呢?换言之,义务人是须向保险人告知一切事关保险人“决定是否同意承保或者提高保险费率的”信息,抑或仅就其所知(和应知)的信息进行告知呢?笔者认为,这一问题事实上可以转化为义务人对未能如实告知的行为承担过错责任抑或无过错责任。对此,应考虑到现代保险种类繁多,承保风险几乎无所不包,连立法者尚无法对重要事项一一确定,何况普通的义务人。加之如实告知义务为先合同义务,违反者承担缔约过失责任。而此一责任依合同法理为过错责任,因此我国立法的有限告知立场——投保人仅对因故意或重大过失未能告知的行为负责——是值得肯定的。其次,义务人的告知应否限于已知事项?《保险法解释二》第5条规定,投保人明知的与保险标的或者被保险人有关的情况,属于投保人“应当如实告知”的内容。这似乎表明,投保人仅就其知道的事实负告知义务。但笔者认为,这一规定有违保险合同的本质。保险合同属最大诚信合同,要求各方当事人秉持最大的善意行事,对投保人而言,其不得对自身可以轻易获取的重要事项漠然不顾——这体现了一种对合同相对方利益的极度轻视。《保险法》仅在投保人因故意和重大过失违反如实告知义务的情形下才要求其承担责任,而重大过失是投保人可以轻易避免的风险。否则,容易诱使投保人就对己不利的信息故意不加获取和不做如实告知,毕竟,保险人要证明投保人存在故意是十分困难的,而证明重大过失则相对容易。因此,那些投保人已知和应知的重要事实皆应纳入告知范畴,包括被保险人已知和应知的事实。再次,影响保险人决定的重要事实是采取影响特定保险人决定的主观性标准,抑或理性保险人的客观性标准?笔者认为,主观标准不利于督促保险人提升风险评估能力,这是其作为商人为维持营业和获取利润所必备的技能,否则应遵循市场规律将其淘汰。况且主观标准既难证明,也易于诱发保险人的恶意拒赔,{22}因而重要事实应是对一个审慎的或理性的保险人在营业过程中的承保决定产生影响的事实,不管特定保险人是否也如此认为。最后,“足以影响保险人决定”是要求不实告知直接决定着保险人的决策,抑或对保险人的决策产生了影响足矣?如果该不实告知并未诱使保险人缔结合同,保险人可否藉此解除合同?例如,被保险人之前存在骗保行为,这将直接导致保险人拒保,而被保险人多次发生交通事故的行为并不必然阻止其投保商业第三者责任险,虽然它确实对保险人的决策会产生影响。对此,英国上议院在Pan Atlantic Insurance Co Ltd v. Pine Top Insurance Co Ltd 案{23}中判定,“(1)重要事实是指将对审慎的保险人评估风险产生影响的事实,但并不必然将对保险人承保和收取保险费产生决定性影响;(2)在保险人以存在对重要事实的错误应答为由撤销保险合同前,其需证明自己被不实告知诱使而缔结了合同相关条款”。此时,保险人可以第(1)项事实来证明不实告知确实对自己接受承保产生了重要影响,但投保人可以举证证明即便自己未为不实告知,该特定保险人仍会接受投保,进而推翻前述假定。{24}在此英国法釆取了主客观相结合的保险人标准。{25}其中,客观标准确保了保险人需达到一般保险营业的风险识别能力,避免其将竞争能力的低下风险转嫁给投保人,主观标准则体现了保险最大诚信合同的本质,避免个别有较强识别能力的保险人藉此获取不当利益。但该规定的缺陷是,义务的履行主体是投保人而非保险人,因而投保人难以判断何者为对审慎保险人重要的信息。故2012年3月6日英国议会通过了《2011年消费者保险(披露与应答)法》,转而釆取了与澳大利亚法相似的理性被保险人标准。换言之,只有理性的被保险人认为自己未如实告知的事实与保险人决定是否承保以及确定保险费率密切相关,方可视其为重要事实。{26}笔者认为,这一标准虽对保护保险消费者利益颇有助益,但有可能威胁保险人对风险水平的控制,不利于保险共同基金的稳定,也阻碍了保险人提升自身竞争能力的努力。更重要的是,在我国现行法下,其与更加符合既有法律规定的理性保险人标准差别不大。澳大利亚法釆取理性被保险人标准的重要原因在于其保留了(主动)披露义务,而且披露义务居于如实告知义务的主导地位,因而只能从投保人的视角去分析何为对保险人做出决定重要的事实。而我国釆取询问回答方式,保险人的询问首先被推定为重要事实。况且投保人仅对故意或重大过失违反义务的行为承担责任,如其有理由认为该事实并不重要,则认定投保人存在故意或重大过失并非易事。因而从利益衡平的角度出发,我国法应坚持传统英国法的立场——这也是主要由大陆法系国家学者起草的PEICL第2:103(b)条所持立场。{27}
  各国立法一般都规定了义务人免于告知的事项,我国《保险法》16条第6款规定,“保险人在合同订立时已经知道投保人未如实告知的情况的,保险人不得解除合同”。这表明,对于保险人已知的事实,投保人无须告知。但此一范围显然过窄。笔者认为,如下事实义务人无须告知。其一,保险人未问及的问题。这是询问回答方式的必然含义。其二,保险人已知或应知的事实。如实告知义务的设定目的在于帮助保险人获取事关保险标的的重要风险信息,如其已然了解相关信息,则保险人将会依赖自己而非他人做出承保决定,告知义务自然无需履行。此外,由于投保人的告知包括其已知和应知的事实,则作为诚实信用原则和公平原则的体现,保险人应知的事实亦无须告知。对此,有观点认为,保险人应知的事实若其仍向投保人提问,投保人亦须告知,否则有违“询问回答”的规定。{28}这显然是一种“只及皮毛,忽略根本”的误解,因为履行方式设定需服从于立法目的的实现。况且若依前述见解,对保险人任意扩充的与保险标的无关的信息,难道投保人也须告知吗?其三,对于一个理性的保险人决定是否承保和确定保险费并不重要的信息,因为此种信息无助于如实告知义务目标的实现,反而徒增投保人的负担。其四,对保险人的提问,投保人未做出回答,或者该回答明显不正确、不完整,而保险人并未就此进一步询问核实的,嗣后不得以此为由主张投保人违反如实告知义务。这一规定在大陆法系和普通法系(针对应答义务)国家的保险法中广泛存在,如《德国保险合同法》第19条第5款及《澳大利亚保险合同法》S.21(3)条。其产生的背景是,保险人为削减交易成本,越来越依赖于预先起草的统一制式的投保单获取信息。投保单并非针对特定投保人设计,因而其倾向于尽可能地囊括一切可能与保险标的风险评估有关的信息,使得此类投保单包含了大量与特定投保人无关的询问项目,导致投保人不能回答或不愿回答。此时,若保险人不再加以询问,应视为弃权。但此种规则适用例外是,保险人能证明投保人系故意从事前述行为。“一个存在欺诈意图的投保人不能从保险人可能存在的因过失未能继续调查中受益”。{29}其五,保险人申明无须告知,或其言行使投保人有理由相信自己无须告知。如保险业务员或保险代理人在帮助投保人填写投保单时,错误地建议其无需提及某项重要信息。之后,保险人不得再以前述事由否定保险合同效力。
  二、故意违反如实告知义务法律责任的完善
  依据《保险法

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