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【期刊名称】 《法律适用》
对审理商业秘密侵权纠纷案件几个有关问题的探讨
【作者】 霍彦杰【作者单位】 广东省佛山市中级人民法院
【分类】 商业秘密法【期刊年份】 1996年
【期号】 12【页码】 24
【全文】法宝引证码CLI.A.1110647    
  一、离职职工带走原单位技术秘密是否构成侵权
  一种观点认为:改革开放前,干部职工受国家统一调动的束缚,没有择业自由。市场经济后,人才可以脱颖而出,充分发挥自己的才能。而限制离职职工不能使用原来掌握的技术知识与宪法和劳动法关于公民享有自由择业权的规定相违背。加之原单位在职工离职时未与其签订保密合同。职工从离职之日起即终止了对原单位商业秘密的保密义务,其行为没有不正当,不构成侵权。第二种看法认为:离职职工使用的技术虽然与原单位使用的技术相同,但其没有实施法律所禁止的窃取行为。即没偷过一张图纸,没拿过一个零件,只凭自己多年掌握的技术知识,在自由择业时使用就认定其盗用原单位商业秘密理由不够充分,不应认定。笔者不同意上述两种看法。离职包括退休、退职、调动等,自离职之日起与原单位的劳动关系即告结束,但离职职工对原单位商业秘密的保密义务并未终止。因为商业秘密不是某些领域技术人员都能知晓的技术知识和技术资料,而职工多年积累的是一般常识,普通人员都能掌握的,无须保密的技术。一般情况下,对于有重要商业秘密的企业,企业与离职职工之间往往签订具有保密义务的明示合同,以合同形式来确定和约束离职职工的保密责任,对特定的技术人员加以限制,限制其在一定时间、一定范围内不能使用原单位的商业秘密。如果双方没签订保密的明示合同,也并不意味着原企业的技术秘密和经营秘密就可以公开自由使用了,因为这涉及到保密义务的默示责任问题。所谓默示保密义务是指虽未明确写入合同中,但依据离职职工在原单位的保密习惯、保密环境、条件,决定厂离职职工对原单位的商业秘密仍负有默示保密义务。国家科委对此作了明确的规定:“科技人员不得向外单位提供和转转让未公开的关键技术,不得套取原单位的技术成果”等。同时,离职职工还有一个竞业禁止(也称竞业避止)的义务。竞业禁止是指限制职工择业权,包括在职竞业禁止和离职竞业禁止。在职竞业禁止,是指禁止职工在本单位任职期间同时兼职于业务竞争单位的工作离职竞业禁止,是指禁止职工离职后从事与原单位业务竞争的单位及创建与原单位相同的工作。这些有条件的竞业禁止是维护企业的公平竞争,防止商业秘密泄露的一种保密措施。我国的公司法第61条也明文规定:董事和经理不得自营和为他人经营与其任职公司同类的职业。从事上述营业活动的,所得收入归公司所有。这些合理的、有条件的竞业禁止不但在企业管理中和工作生活中适用,而且也是商业秘密保护的一种特殊需要。
  因此认为离职职工未偷一张图纸,未拿一个零件,泄露和使用了原单位的商业秘密,不构成侵权的观点是不能立足的。商业秘密属于无形资产,对无形资产的窃取方法比较隐蔽。作为保密状态下的商业秘密除采用资料、图纸、胶片、磁盘等物化载体外,更重要的是采用大脑这个活化载体。原单位的职工虽未偷一张图纸及未拿一个零件,但利用本身大脑的记忆转移原单位的技术诀窍、工艺流程、原料配方等,这种窃取方法比偷图纸、偷零件更容易,更隐蔽,更难被发现。因此,职工利用大脑这个重要的载体窃取原单位商业秘密属于不正当的违法行为,构成侵权。例如,武汉中院审结的一宗离职职工凭大脑的记忆卷走了原单位的增塑剂八的技术,倒戈到新的单位。他虽未偷一张图纸,又未拿一个零件,但法院仍判决离职职工和其所在单位构成侵权并赔偿原告损失。
  二、关于被告的举证责任
  举证责任是指在各种诉讼活动中,具有法定义务的当事人必须提供能证明自己主张的事实存在,否则就要承担败诉后果的一种责任制度。谁主张谁举证,是民事诉讼法规定的基本原则。依据这一原则,负有举证责任的一方若举证不能,应承担败诉的风险。对于商业秘密侵权纠纷案件,只要求原告举证明显不公平。所以最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《民诉法意见》)第74条规定了六种侵权行为为举证倒置,但不包括商业秘密的侵权。
  商业秘密是一种无形资产,它的鲜明特点是秘密性、复杂性、隐蔽性、模糊性。被告窃取该商业秘密一般是背着权利人实施的,特别是用大脑记忆作为载体窃取商业秘密,原告要想取得被害窃取技术秘密的证据,是比较难的。特别是被告技术的违法性以及具体实施了哪些不正当手段等,原告无论采取什么方法都无法收集和取得。如果原告的证据跟不上,就会导致侵权事实因果链的证明失效,胜诉的可能性就小。即使原告举证被告使用的技术或泄露的技术与原告的一样,也不能依此确认侵权行为的成立。在此情况下,依照公平诚实的、合法的基本原则,笔者认为,只要被告抗辩自己不侵权,就有义务说明和举证自己技术的合法性、正确性,以此否定或排除对方主张,证实事物的真实面貌。如是自己研制的,必须提交研制记录、试产报告及中间性试验的过程、研制地点、仪器、试验结果等;如果善意取得、取得的依据是什么?包括合法受让、转让、实施许可或是合作等;如果是反向工程,要有购买产品的发票、开拆分解产品的记录、研制配比的时间和试产失败或成功的记录等。由于被告无法举出令人信服的证据,法庭可以综合其他要件认定被告侵权。
  实践证明,对商业秘密案件审理采取举证责任转移,把原告应该举证而不能举证的责任转移到被告身上,由被告举证证明自己不侵权的证据。这种做法更符合法律的宗旨和立法意义,另一方面也可以避免原告受到侵害后,由于举证不能或举证困难被法庭驳回诉讼请求甚至不予立案的可能。基于此,笔者建议在侵权案件中,原告起诉被告侵权,被告承认的,应认定侵权;被告抗辩自己不侵权的,应作为被告的一种“主张”,这部分主张的举证责任应由被告自己完成。因此,举证责任转移是认定商业秘密侵权不可忽视的一个重要环卫。
  三、能否采取先予执行让被告停止生产、使用、销售产品北大法宝,版权所有
  侵权诉讼中的财产保全,权利人一提起诉讼,第一位要求的是停止侵权,第二位是赔偿损失。所谓停止侵权,是权利人请求法院责令侵权人立即停止正在进行的生产、销售活动。这一措施是法律赋予权利人的一种强有力的救济手段。实践中,能否接受权利人的申请,依据什么方法实施,能否在诉讼一开始或诉讼中对被告采取停止生产、销售的法律手段,是我们一审诉讼案件常遇到的问题。实践中,有人认为:最高法院规定财产保全原则上不能影响生产,对于侵权诉讼中的财产保全只能在实体确认构成侵权后,方可实施停止生产经营的措施。还有人认为:既然法律赋予当事人有提出财产保全申请的权利,法院

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