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【期刊名称】 《法律适用》
大众的法律意识与法官的职业思维
【副标题】 以许霆恶意取款案为研究范本
【英文标题】 Public Awareness of Law and Judge's Professional Thinking:Taking XU Ting Case as An Example
【作者】 吕芳【作者单位】 国家法官学院
【分类】 法院【期刊年份】 2008年
【期号】 9【页码】 13
【全文】法宝引证码CLI.A.1128235    
  
  许霆案件原本并不是什么大案、要案,但是一审判决无期徒刑后被媒体披露,“判决生效后,《新快报》率先披露此案,仅1000多字的报道,引起的巨大震动远远超过了记者预料。单在百度搜索引擎打下‘许霆’两个字,出来的相关网页就有300多万个,新闻更有10万余条……而每次与许霆相关的新闻出来,都会引发一场大讨论,在网易、新浪等知名网站的每日更新栏目中,相关留言曾高达数百万条!”[1]其影响之大,导致本案被广东高院发回重审。而案件在重审过程中,对其争论更是从网络、民间,蔓延至学术界、法官本身。这次争论的观点更加多元化、分歧更大。直至重新判决的刑期被定位为5年,对其争论也仍然没有停止过。本文在此并不意欲加人法学专家,尤其是刑法学学者对本案罪与非罪,以及罪名定性和刑期长短的论辩中,而试图从大众的法律意识以及法官思维角度分析此案所带给我们的反思。
  一
  在民众的视角,对此案议论颇多。可以说是千人千面,有的认为许霆不应负法律责任,而是道德责任,有的认为许霆虽有过错,但罪不至无期。公众对他同情总的看来源自认为司法被滥用使其受到了过重的惩罚。“人们关注许霆案不是赞美和肯定许霆,而是谴责司法不公和呼唤司法正义。”[2]而恰恰是公众对于该案的积极发表意见,使得案件发生了很大的变化,从一审被判处无期徒刑到重新审理判决5年。广东省高级人民法院院长在接受记者采访时曾说,省高院发回重审就是为了让大家更慎重地来研究这个问题,让这个案子判得合法、合情又合理,达到法律效果与社会效果的统一。[3]民意再一次发挥了重要的作用。
  在本案中,民意首先表现为一种大众的情绪,即基于媒体对案件报道的所谓“事实”的一种直接反映和情感宣泄;其次,才是一种理性的思考。而这种理性思考必须借助于民众的法律意识。法律意识实际上是一系列的具有复杂意义的范畴,总体而言是人们对于法律的看法、观点、信念、理解、信仰等等。一般的民众(非法律专业人士)往往根据自己的法律知识和一些经历确定自己对法律的理解和认知。根据现代阐释主义理论的基本观点,法律是什么实际上依赖于法律是如何被理解、解释和被适用的,因此尽管法律在很大程度上是依赖于立法者、法官、法学家等等专业人士的解释和适用而存在,但不容忽略的是,作为社会成员的民众对于法律的态度和观点也在塑造着法律的形象。现代法治社会中,尽管存在由于阶层的不同而对法律的看法也会不同的现象,但总体而言,一个国家中的民众基本上都应该认为法律有能力建立一个公正的社会,并且觉得这是一种必然状态,即认为“法律是公正”的这种导向性价值判断是民众的基本法律意识。在当代西方法治社会,由于传统和政治体制以及经济发展等等原因,社会整体对于法律的信仰程度比较高,对法院的诉讼活动也具有较高的认同性。“他们到法院是因为看到法律制度对他们是有帮助的,而且他们认为自己有权利得到这种帮助。这些原告把法院看成是有责任保护他们的财产和人身安全等基本权利的机构。”[4]由此导致民众对于法院判决结果的尊重程度比较高。中国经过若干年的社会变革,民众的法律意识已经有了很大的提高。尽管目前司法公信力并不是很高,司法权威也没有完全成为老百姓的信仰,但公众通过自己或别人的诉讼经验,通过对于各种信息的筛选,基本上相信“法律是公正”的,只是由于对于司法活动一些本质认识不清(下文还要对其进行讨论)以及社会上的一些负面报道和信息,对于法院的审判活动抱有某种程度的负面评价。许霆案件公众的批评就直指司法不公,并由此延伸到对司法腐败的抨击。这里面的一个细节问题是,公众普遍关注的焦点在于许霆案的一审判决过于严重了,并引发诸如“窃钩者诛,窃国者为诸侯”之类的感慨,[5]只有学者、法官或者律师才津津乐道许霆的行为是构成“盗窃罪”还是“侵占罪”,或者其他罪名,以及如何量刑的问题。这说明,公众对于刑事判决的评价,更多出于“是否公正”的一般感觉,而不是“是否符合法律”的职业判断。
  对于民众的法律意识,应当如何对待呢?仍以刑事司法为例,国外的经验是,有的认为,“刑事判决从根上说就是政治性的。政治上的任何一方都没有准备把犯罪当作一个长期的问题,因为政治家的利益往往是在短期的政治问题上,并采取快速反应。”[6]因此刑事判决应当充分考虑公众的意见,实际上,在一些国家中,公众关于犯罪的意见已经影响了政策的制定者和政治家,在各案判决中是否听取公众的意见则有不同的声音。有人认为必须如此,这才是正义所在。也有来自学术界的声音,认为公众意见应当更多被采纳进人判决过程。[7]当澳大利亚和英国还在为这些问题争论时,美国已经把考虑公众意见的做法列入正式立法程序,美国根据法律成立了刑事判决委员会,该法律要求,为了创立一套判决指导规则,委员会必须将公众对于犯罪的严重程度的看法以及公众因犯罪而产生的焦虑的相关性做出判断。[8]
  可见,为获得司法公正,并最终达到法律公正、公平,民众的法律意识是司法者、立法者必须考虑的问题。在普通大众并不怀疑法律本身的合法性或者法治社会的价值的基础上,司法活动中考虑公众的愈见和看法,同时不断借此修正公众的法律意识,修正他们对于法院的偏见,实际上是一个双点的结果,并不会出现所谓的司法被民意所左右的偏颇结局。在这个意义上,我国最高人民法院所提倡的“司法为民”也就有了新的注脚。最高人民法院院长王胜俊在2008年6月召开的全国法院院长会议上就多次强调,法院要建立畅通的民意沟通和表达机制。他认为,“随着我国经济社会的快速发展和人民群众法治意识的增强,人民群众对人民法院工作提出了一系列新要求新期待:不仅要求保护人身财产安全,还期待保护更为广泛的其他社会权利;不仅要求对案件依法作出裁判,还期待从根源上化解纠纷,促进社会和谐;不仅要求司法结果公正,还期待司法过程公开透明;不仅要求对司法活动的知情权,还期待对司法活动的参与权和监督权;不仅要求法官是公正的、清廉的,还期待法官是和蔼的、亲民的。” [9]
  二我能说我还比较喜欢洗碗吗
  不过,我们应当意识到,中国的法院显然既不同于英美法系的法院,与大陆法系国家也有很多的不同。西方的法治国家的宪政思想,基本上都来源于资产阶级革命时代的洛克和孟德斯鸠的权力分离思想,即属于人民的权力,被委托给国家执行,这些权力必须在体制、职能和人事安排上进行合理的分立,才能保证权力不被滥用。于是可以得到一个法院存在的墓本权力逻辑。就是制约另外两项权力:立法权和行政权,同时被这两项权力制约。法院的基本职能—审判,就具有了多角度权力延展的可能性,无论是判例中法律原则的创建也好,还是法官对于法律漏洞的填补,法院在某些时候对立法权、行政权而言,都是很重要的一个制衡者。不过同是西方国家,历史传统不同,人们对于法院的司法功能认识也不同。如果在历史上,曾出现过专制的行政机构,人民可能更倾向于对司法机构寄予厚望。反之,则会限制法院的权力。同样是有行政法院单独序列“这样极其昂贵的商品”[10]的法国和德国,对于司法看法却截然不同。法国历史上,司法权更多被专横和滥用,在大革命之前,法国法官的职位是一项财产权,拥有者可以像对待自己的财产一样,购买和出售,可以遗产继承甚至出租,于是“就像一个精明的房东知道如何最好地利用其财产那样,他们将其职务利用到了极致—显而易见这是以诉讼当事人为代价的。”[11]因此卢梭和孟德斯鸠在其著作中就强调制定法的崇高地位以及严格的权力分立,法官只能作为消极的仲裁者出现。行政法院实际上是以限制司法权为目的存在的。而德国长期的分裂和政府行政当局的各种恶行,这种过去可怕的经历,使得绝多数民众宁可将广泛的监督权授予宪法委员会,也不愿意接受或许更有效率但不受司法审查的行政机构的行为。于是19世纪下半叶完全移植于法国的行政法院制度,在德国发挥的作用并没有法国那样大。
  中国的法院,在传统意义上,是行政官僚机构的一部分。当代意义上,“中华人民共和国人民法院是国家的审判机关”(宪法条文),我们没有权力分立,也没有权力制衡的权力构架和制度安排。这是中国的政治体制。法院不具有与人民代表大会、政府机关抗衡的权力预设和制度安排,同时必须时刻以党的政策为行动的指向。中国当代法院对于自己的如此地位具有非常清晰的认识,最为明显的例子就是,最高法院每年的最重要的一次工作会议,即全国法院院长会议上,最高法院院长都会以“贯彻党的某某会议精神”,“在某某原则(观等等)的指导下”开题,提出自己一年或若干年的工作任务。这就决定了中国法院的严格“适法”的形象。法官并不具有造法者的角色定位,他们只是法律的适用者。[12]于是出现了一个难题,即法律的制定者在制定法律的时候,只能从已经发生过的事情上来预防,很难预见没有发生的事情。更何况法律也有很多不完善之处,其实许霆案也反映出法律本身存在的问题,目前看来,现行《刑法》对于盗窃罪的量刑或许是过于苛重了。而当代中国正处于社会转型时期,社会的迅速变化必然影响到各个方面。案件也会出现各种各样新的类型。许霆案中的对取款机定性就属于新类型,不同的法官可能有着不同的判断结果。
  因此,从法律职业本身的要求来看,从现有的法律规定来看,许霆案中一审法院的法官所作出的判断或许并不是如公众所猜测的那样是“枉法裁判”。可能更多的误差是出现在对法律的理解上。因为按照我国现行《刑法》的规定,盗窃金融机构

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