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【期刊名称】 《法律科学》
分离命题与法律实证主义
【作者】 范立波【作者单位】 中国政法大学法理学研究所
【分类】 法理学
【中文关键词】 法律与道德的分离命题;法律实证主义;法律权威;法律的规范性;合法性
【英文关键词】 separation thesis; legal positivism; authority of law; legal normativity; legality
【文章编码】 1671-6914(2009)02-0012-(10)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 2
【页码】 12
【摘要】

法律与道德的分离命题是法律实证主义的一项重要主张,它包含了弱的和强的两种分离命题。哈特主张的是弱分离命题,它主张在法律的合法性标准的外在方面法律与价值的必然分离。弱分离命题需要社会事实命题的支持,它没有资格作为法律实证主义的基础命题。而在合法性标准的内在方面,法律与道德存在必然联系。内在必要联系命题可以为法律的规范性提供合理说明,并为消除自然法与法律实证主义的对立和融合两者提供了新的理论前景。

【英文摘要】

The separation thesis is an important claim of legal positivism, which includes two types of separation the-ses, the ‘strong’one and the ‘weak’one. What Hart really claims is the weak separation thesis, which means that there isnecessary separation between law and value in external aspect of legality standard of law. The weak separation thesis needsthe support of social fact thesis. Thus, it is not qualified to be basic thesis of legal positivism. As far as internal aspect oflegality standard of law is concerned, there is necessary connection between law and morality. Internal necessary connectionthesis reasonably explains legal normativity. It also offers a new theory picture for eliminating the opposition between naturallaw and legal positivism as well as blending both of them.

【全文】法宝引证码CLI.A.1128209    
  
  法律理论的困难,在于如何说明法律的规范性,即法律要求人们以与其利益和偏好相冲突的方式行动的正当性基础是什么。对这个问题的回答必然要涉及到法律与道德的关系。正因如此,法律与道德的关系才成为理解法律的本质的核心问题之一,长期以来也是自然法与法律实证主义之间的争论焦点。自哈特发表《实证主义与法律和道德的分离》(以下简称《分离》)一文以来,法律与道德的分离命题(Sepa-ration Thesis)就被视为哈特乃至法律实证主义的一项基本主张[1]。[1]57 - 58自然法与法律实证主义之争,由此也主要表现为分离命题与必然联系命题(NecessaryConnection Thesis)之争。有意思的是,近年来法律实证主义内部对分离命题提出了强烈的质疑。其主张大略可以概括如下:
  1.否定分离命题。以约瑟夫·拉兹(JosephRaz)、约翰·伽德纳(John Gardner)和莱斯利·格林( Leslie Green)为代表。拉兹认为法律的存在必然具有道德价值,两者之间的必然联系是不可否认的。法律实证主义否定这种必然联系是错误的,至少可以说它包括了一个错误的命题。但对分离命题的批评对法律实证主义并无太大影响。因为法律实证主义并非建立在否定这种必然联系的基础之上。拉兹还指出,对于自然法而言,必然联系命题其实也是一个不怎么重要的命题。用必然联系命题来区分法律实证主义与自然法并不是一个好标准,它没有提供法律理论类型学所需要的有用的解答,反而造成了混乱。[2]1-3约翰·伽德纳甚至认为该命题是荒谬的,没有任何一个著名的法哲学家会接受它。[3]223格林则相信哈特的分离命题其实只是可缪性命题(fallibilitythesis) 。 [4]1056
  2.重新解释分离命题,但否定它是法律实证主义的基础命题。包容性实证主义(inclusive legal posi-tivism)基本上持这种观点。科尔曼(Jules Coleman)指出,尽管人们通常用社会事实命题和分离命题来界定法律实证主义,而且分离命题与法律实证主义的联系更紧密,但分离命题不堪一击,没有人会认真对待它,它不能作为法律实证主义的核心原则,更别说它是法律实证主义的基础理论。科尔曼提出了另外一种可分离命题,但他明确指出这种分离命题不能用来界定法律实证主义,因为无论是法律实证主义还是其他人都不会拒绝这一分离命题。[5]151-152
  还存在其他一些有分量的批评[2]。不过,本文不打算全面介入这场争论,而是重点讨论以下三个问题:第一,分离命题是一个有意义的命题吗?第二,如果是,它的确切含义究竟是什么?第三,它是法律实证主义的基础命题吗?这些问题不仅涉及到如何理解分离命题,也关系到对法律实证主义的理解,更一般地说,它还涉及到法律与道德的关系以及法律的规范性等法理学的一般问题。本文将在不同程度上对这三重理论问题做出说明。我首先澄清哈特提出分离命题的意图与要点,然后检讨法律实证主义内部关于分离命题的几种有代表性的争论,阐明分离命题的基本含义及其在法律实证主义理论中的地位,并在论述过程中对法律与道德的一般关系及法律的规范性基础等问题作出初步说明。
  一、什么是必然联系
  一般认为,哈特最早是在《分离》一文中提出分离命题并为它进行辩护。在该文的一个著名脚注中,[1]57-58哈特归纳了五种通常被认为是法律实证主义的基本立场:
  I.法律是人之命令;
  2.法律和道德之间或者法律是什么与法律应当是什么之间不存在必然联系;
  3.对法律进行概念分析,而非采取探究法律起源与动因的历史研究方法,或研究法律与其它社会现象之关系的法社会学方法,以及从道德、社会目的、功能等方面对法律进行批判或评价的方法;
  4.法律体系是一个封闭的逻辑体系,正确的法律决定可以依据逻辑方法从现行有效的法律规则中演绎出来,无须借助社会目标、政策和道德准则;
  5.伦理学的不可知论(noncognitivism),即道德判断不能像事实判断一样通过理性的论证、证明或证据进行辩护。
  对此,哈特提出三个重要主张。其一,不同的法律实证主义者或多或少会坚持这五项主张中的某些主张,但法律实证主义不必同时坚持这五项主张。如边沁和奥斯丁持前三项主张,但拒绝后两种主张。而在哈特看来,法律实证主义需要坚持的其实只有第二项主张。其二,该五项主张是相互独立的,否定其中一项或数项主张,并不会导致其它主张不成立[3]。其三,根据前面两点说明,哈特提出一个重要主张,即法律实证主义的有效性,仅仅取决于它是否能为分离命题进行辩护,而不必同时证立这五项主张。反对法律实证主义者如果仅仅批判了其余四项命题,但不能否定分离命题,就不会危及法律实证主义的根本。
  由此可见,哈特整理并分析这五项主张的目的之一,就是要透过不同法律实证主义者颇显歧异的各种主张,找出法律实证主义的“最小公分母”,即法律与道德的分离命题,作为界定和辩护法律实证主义的基石。正因如此,为分离命题进行辩护,也成为贯穿哈特学术生涯的一项重要内容[4]。哈特当然注意到了法律与道德之间确实存在多种联系,其中一些联系是不可否认的,因此哈特在为分离命题辩护时,反复强调一个方法论上的重点,即应仔细分辨法律与道德之间存在的各种联系的不同性质,不要将一种联系当作另一种联系。哈特也试图通过辨析这些不同性质的联系来说明自己的主张。然而这些说明似乎没有澄清分离命题的真正含义。本文的第一步,就是试图澄清哈特就分离命题究竟说了些什么?
  哈特用来表达分离命题的术语虽然不尽相同,但其中三个关键术语无疑是最重要的。
  1.法律。哈特所谓的法律,乃是专指实证法(posited law)。 “ posited law”虽然通常被译为实证法,但它的真正含义并非是实际存在的法律,而是人所制定的法律。换言之,实证法的外延不限于事实上曾经存在和现行有效的所有法律,还包括将来可能存在的以及即使将来不会存在但在逻辑上可能存在的、由人所制定的法律体系。这是无法通过事实列举的方式穷尽的。仅仅指出某些法律制度或规范与道德存在必然联系,或历史上曾经存在和现行有效的法律事实上都受到道德的影响这一事实,并不足以否定分离命题。法律与道德是否存在概念上的必然联系,只能诉诸于概念分析。
  2.道德。哈特将道德区分为正确道德和实证道德。正确道德是指那些具有真假值的普遍性道德原则,实证道德则是指某个共同体成员事实上接受的或约定俗成的道德。[6]20法律实证主义与自然法之争,主要发生在正确道德与法律之间。自然法的批评者大多质疑正确道德的可能性。但哈特认为分离命题并不需要假设道德上的不可知性。因为道德认知主义最多只能说明据以评价法律的道德原则可以理性地证明,却不能否定一个邪恶或愚蠢的法律不是法律。
  不过,哈特的这一观点其实潜藏着一个重大理论风险。这不仅是因为哈特为分离命题辩护的一个重要理据正是道德的多样性[1]74,而且如果道德是可认识的,法律就没有理由不满足实质性的道德要求,至少应该满足大多数重要的道德原则的要求。这样一来法律的规范性就必须安置在实质性的道德基础之上。这反而会支持一种法律与道德之间存在必然联系的主张[5]。而对于法律实证主义乃至一般的法律理论而言,法律的规范性之所以成为一个重大问题,毋宁正是因为道德不可知论导致社会成员对什么是应当做的判断存在广泛的道德分歧,因而不得不通过法律权威作出有约束力的规定。由于权威的决定是道德上可错的,因此,法律制度只是人类在道德分歧的社会环境中解决合作问题的次佳手段。[7]14-15这些因素决定了法律的许多重要特征,如法律要实现其解决社会冲突的职能,不可能将其合法性(legality )[6]标准建立在实质性的道德之上;法律作为行为理由必然具有独立于内容(independence of content)的特征等。正因如此,法律才必须到实质性的道德原则之外另寻规范性基础。法律与道德是否存在必然联系,因此才成为法理学的核心问题之一。
  3.必然的或概念的联系。哈特区分了三种必然联系类型。一种是事实上必然存在的联系。哈特承认法律在事实上或历史上必然会受到道德的影响。但如上所说,事实上的必然联系不足以证立法律与道德在概念上的联系。二是自然的必然联系。哈特承认法律必须满足他所谓的最低限度的自然法,但他又特别指出,这些自然法原则是建立在关于人类、自然环境和生存意图的某些假设性条件之上的。比如,由于人的脆弱性,每一个法律和道德体系都必然包含不得杀人的规定;人类大体上平等的特征支持相互克制与妥协、有限的资源使得财产制度成为必要等等。只有当这些基本事实为真时,上述自然法原则才可能为真。如果有关人性、自然环境和人类意图的基本事实改变了,自然法内容也会随之改变。如人的身体结构变得足够坚实,以至于同类或其它动物没有能力攻击他们,“不得杀人”的道德或法律规定就会失去一个明显的理由。因此,哈特认为这些自然法内容与法律的联系其实是依赖于“人类和其所生活的世界的偶然的、而非逻辑上所拥有的明显特征”,不是概念上必然为真的。[8]200第三种必然联系是概念的或必然的联系。哈特没有对法律的概念下一个定义,而是通过梳理法律概念的核心要素来促进对法律概念的理解。而对于如何判断什么是法律概念的核心要素,哈特提供了一个检验标准:北大法宝
  如果缺乏某个要素,法律体系就不能存在或持续存在下去,该要素对于法律的概念来说就是实质性的或者说是必要的。[1]78
  用较为一般的方式来说,如果缺乏要素A,概念X就不能成为X,那么A和X就存在必然的或概念上的联系。比如,如果没有皇后,某一游戏就不能被称作国际象棋,皇后就是国际象棋概念必须具备的要素;相反,皇后这一棋子的造型或颜色与国际象棋之间则不存在必然联系。因为我们完全可以用酒瓶盖当皇后来玩国际象棋游戏。由于这一必然联系的检验标准,不像自然的必然联系那样依赖于某些前提条件,因此是逻辑上必然为真的。如果用M代表道德,L代表法律,判断法律与道德之间是否存在概念的或必然的联系的标准可以表达如下:
   -M→-L。
  综上所述,可知哈特是在概念的层面来讨论法律与道德之间的联系,其实质则指向正当道德要求是否是法律的概念要素这一问题。而判断正当道德是不是法律的概念要素的标准,则是-M→-L这一公式。该公式的主要功能类似于奥康姆剃刀(Ockham’sRazor),旨在将一切与法律概念无关的因素排除在法概念之外。这一看似简单的公式对于澄清法律的概念及法律与道德的关系非常重要,也对自然法理论提出了相当严峻的挑战。如果自然法仅仅满足于提出某些法律必须满足的道德原则,但不能论证这些道德原则可以通过-M→-L这一公式的检验,它们就不能被视为法律概念的核心要素,只能作为法律的评价标准,自然法的论证就与法律的概念无关。这可能会令自然法理论失去其作为法律理论的资格。为了回应哈特的挑战,当代的自然法学家也都转向法律的概念论研究,试图将道德原则安置或引入到法律的概念之中。如富勒区别了法律的内在道德与外在道德,主张任何法律都必须一定程度地满足内在道德原则的要求。[9]49-50德沃金则把法律看作是一种诠释性的概念,并通过诠释将道德原则引入到法律的概念之中。[10]98法概念论以及分离命题之所以成为当代法律实证主义与其批评者攻防的主战场,其根本原因就在这里。
  二、两种分离命题
  有趣的是,如果仅仅根据这种必然联系标准,我们反而可以轻易地证明法律与道德之间存在必然联系。如伽德纳认为,哈特既然承认法律是一般性规范,而一般性规范要求同等事情同等对待,那么法律是一般性规范这一简单的事实就确定了法律与正义的联系。再如,即使我们同意法律的合法性标准与道德是可分离的,也不能否认它的反向命题,即任何有效的法律体系必然具有道德价值。[3]224在伽德纳看来,法律与道德之间的必然联系是如此明显,不但没有一位著名的学者会忽略它,即使哈特本人实际上也不赞成。说哈特支持分离命题在他看来不过是一个误解。[3]223
  现在牛津大学任教的格林教授也细致地讨论了法律与道德必然存在的某些联系。这既包括那些不怎么重要的联系,如法律与道德都必然包含规范,每一个道德规范都必然可能成为法律规范等,也包括比较重要的联系。他区分了两种重要的必然联系。[4]1044-1054
  1.派生性联系(Derivative connection)。拉兹的来源命题支持这一主张。来源命题虽然认为法律的效力是基于来源的,但它也承认,如果给定人的本性和人类社会的一般条件,人类社会中有实效的法律体系必然会具有某些道德价值。
  2·非派生性联系(non-Derivative connection),格林列举了四种非派生性的必然联系,如“法律必然会调节道德的某些对象”、“法律必然会对其受众提出道德主张”、“法律必然是正义导向的(justice -apt)”、“法律在道德上必然是有风险的”。
  格林所说的派生性联系,类似于哈特的“自然的必然联系”,它以某些偶然的事实存在为前提,不能看作概念上的联系。但非派生性联系是植根于法律概念内部的。如果缺乏这些必然联系,法律体系就不能存在或持续存在下去。换言之,非派生性联系是可以通过-M-L这一公式的检验。这也是格林教授否定分离命题的主要理据[7]。
  伽德纳和格林所说的这些联系无疑都是存在的,至少不能完全否定。不过,承认这些必然联系未必能够否定哈特的分离命题。我们可以通过区分两种分离命题来说明这一点。一种不妨称之为强分离命题(strong Separation Thesis)。它主张法律与道德不存在任何概念的或必然的联系。伽德纳和格林的论据,确实可以有效地反驳强分离命题。但哈特主张的分离命题其实只是一种弱分离命题(weak SeparationThesis)。弱分离命题并不主张法律与道德之间不存在任何必然联系,而是指在法律是什么这个核心问题上,法律与道德不存在必然联系。而法律是什么这一问题又进一步涉及法律的合法性及其判准的问题。这也是自然法与法律实证主义的攻防枢纽。我们可以通过哈特对必然联系命题的批评初步说明这一点。
  在哈特看来,必然联系命题将道德看作是法律的合法性标准。尽管这种必然联系命题未必真正代表了自然法的立场,不过它们显然构成了哈特为分离命题辩护的理论背景。哈特认为这一命题错误地将作为评价标准的道德原则嵌置于法律的概念之内,把什么是法律与服从法律的问题混淆在一起,会产生两个重大风险。其一,由于人们的道德观念存在广泛分歧,如果以道德作为法律的合法性标准,对什么是法律的判断就很难形成公共的、可识别的权威性标准,只能诉诸个人的道德判断。它还会驱使一个人利用良知去反对那些他们碰巧不喜欢的法律,这样就会消解法律的权威。第二种危险则与服从法律的问题有关。如果道德是法律的效力条件,一个有效的法律必然是道德上正当的,在“法律是什么”与“法律应该是什么”、法律的合法性与道德正当性之间存在必然联系。只要确定了“这是一个有效的法律”,这一事实就足以对“这一法律应该得到服从”这一道德问题做出终局性的回答。这样一来,“实在法可能会取代道德而成为行为的终极标准,”从而逃脱了道德批判。[1]52-53
  哈特认为,只有坚持分离命题才能克服这两种风险。首先,分离命题否定道德是法律效力的必要条件。因此,在判断什么是法律时,不需要对法律进行道德评价,至少对法律进行道德评价不是法律概念的必然要求。这可以克服道德多样性对法律权威造成的风险。其次,既然被确认有效的法律的道德正当性可能是未经评价的,它就既可能是道德的,也可能是不道德的,我们就无法从“这是一个有效的法律”这个事实,直接推导出法律具有道德正当性这一结论[8]。这既避免了直接把法律义务当作道德义务的风险,也为道德批判留下了空间。
  因此,作为必然联系命题的否定命题,弱分离命题其实只需要维护一项基本主张,即道德与法律的合法性标准之间不存在必然联系。伽德纳和格林要否定弱分离命题,仅仅指出法律与道德之间存在某些必然联系显然是不够的,他们还应该说明这些必然联系是法律的合法性标准。如果这些必然联系与法律的合法性标准无关,弱分离命题依然可以成立。分离命题是否可以成立,在逻辑上依赖于我们对法律的合法性标准的理解。
  三、外在的必然分离命题
  谈到法律的效力问题,法律人通常想到的是某一个具体法律规则是否有效的问题。这也是法律人最重要的日常作业。但哈特指出,法律的合法性标准与具体规则的效力是两个性质不同的问题。当我们不假思索地说“这是一个有效的法律规范”时,其实已经接受了该法律体系的合法性标准。哈特将这种最终判断称为承认规则。我们要判断一个具体规则的效力,必须预设两个前提:第一,存在一个有实效的法律体系。第二,存在某种检验标准,法院、政府官员或一般民众将其作为判断具体法律的合法性的最终判准。因此,具体法律效力的问题只是一个法律体系的内部问题,它只能通过内部陈述的方式作出。
  但是,承认规则却不能以内部陈述的方式做出。它甚至也不存在有效或无效的问题。这是由承认规则的性质所决定的。其一,承认规则是该法律体系的终极(ultimacy)规则。这是指法律体系内的其它判准或规则的效力,最终来源于承认规则,但承认规则的效力不可能来自其它判准。承认规则不存在有效或无效的问题。因为承认规则如果也存在效力问题的话,就必须诉诸比它效力等级更高的标准进行判断。这显然与它作为终极规则这一性质相矛盾。其二,它是多个判准中的最高(supreme)判准。当承认规则所鉴别出来的规则,与根据其它判准鉴别出来的规则相冲突时,这个规则依然可以被看作是该法律体系内的规则。反之,根据其它判准鉴别出来的规则,如果与根据承认规则鉴别出来的规则相冲突,它就不能被看作是该法体系的规则。[8]105-107
  承认规则的这两个性质,尤其是它的终极性,排除了通过内部陈述说明其存在可能性。但这并非说承认规则是悬置于具体法律体系之外的一个“假定”。哈特对凯尔森将法律的合法性标准视为一个逻辑上的“假定”的观点相当不满意。因为这种假定论掩盖了内部陈述的第二个预设,即人们普遍接受作为特定规则的法律效力的鉴别标准的承认规则这一事实。这个事实包含两个要素。其一,当一个人严肃地主张某一规则是有效规则时,他事实上已经在使用他认为妥当的承认规则来鉴别法律。其二,不仅他个人接受承认规则,而且他所接受的承认规则也被社会普遍接受,并在该法律体系的一般运作中被采用。如果人们对此质疑的话,我们可以查证法律的运作、尤其是对法院和政府官员的实践进行确认,并通过外部陈述的方式进行说明。[8]108比如,如果我们查证英国的法院、政府官员或一般民众事实上将“凡女王议会通过者即为法律”作为法律效力的最终判准,“凡女王议会通过者即为法律”

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}H. L. A. Hart, Positivism and the Separation of Law and Morals,in his Essays In Jurisprudence and Philosophy .Oxford : Clar-endon Press, 1983.

{2} Joseph Raz, About the Morality and the Nature of Law. 48 American Journal of Jurisprudence 3. 2003.下跌你应该笑还是哭

{3} John Gardner, Legal Positivism: 5 1/2 Myths. 46 American Journal of Jurisprudencel99,2001.

{4}Leslie Green, “Positivism and the Inseparability of Law and Morals”. New York University Law Review, vol.83,2008.

{5} Jules Coleman. The Practice of Principle: In Defence of a Pragmatist Approach to legal theory. Oxford:Oxford University Press,2001.

{6} H. L. A, Hart, Law,Liberty, and Morality. Stanford, 1963.

{7} Larry Alexander&Emily Sherwin, The Rule of Rules: Morality, Rules, and the Dilemmas of Law. Durham and London: Duke University Press, 2001.

{8} H. L. A. Hart, The concept of law. 2nd , Oxford : Clarendon Press, 1994.

{9}[美]富勒.法律的道德性[M],郑戈.北京:商务印书馆,2005.

{10} Dworkin, Ronald, Law’s Empire. Oxford and Portland : Hart Publishing, 2000.

{11}Kenneth Einar Himma, “Inclusive Legal Positivism”,in The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law. Jules L. Coleman&Scott Shapiro ed.,Oxford: Oxford University Press, 2002.

{12} Jules L. Coleman, Negative and Positive Positivism. 11 Journal of Legal Studies 139,1982.

{13}Joseph Raz, Legal Positivism and the Sources of Law, in his The Authority of Law: Essays on Law and Morality. Oxford: Clar-endon Press, 1979.

{14} H. L. A. Hart, Commands and Authoritative Reason, in his Essays on Bentham: Studies in Jurisprudence and Political Theory Oxford: Clarendon Press, 1982.

{15}Joseph Raz, Hart on moral right and obligation. 4Oxford J. Legal Stud. 123,1984.

{16}R. B. Friedman: “On the Concept of Authority in Political Philosophy”,in Authority. J. Raz ed. New York, 1990.

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