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【期刊名称】 《法律适用》
土地承包经营权的落空与民事诉讼救济
【副标题】 以家庭承包经营权为重点【作者】 纪红勇
【作者单位】 北京市高级人民法院【分类】 物权
【期刊年份】 2011年【期号】 9
【页码】 96
【全文】法宝引证码CLI.A.1163300    
  
  农村土地承包经营权是我国《农村土地承包法》和《物权法》赋予农民的一项用益物权,它对保护广大农民的根本利益以及社会稳定有着非常重要和积极的意义。但是,笔者通过审理和接触各类涉农案件,发现实践中存在农民的土地承包经营权全部或部分落空的情况。笔者撰写此文,希望能引起对农村土地承包经营权落空的重视,并对农村土地承包经营权落空如何进行民事诉讼救济进行探讨。
  一、关于土地承包经营权需要明确的几个问题
  如果想切实保护农民的土地承包经营权,首先就要对该项权利的性质、客体、设立、取得方式、承包期间、流转等几个问题有一个基本的了解,下面笔者以相关法律为依据,对上述几个问题作一简单阐述。
  (一)土地承包经营权的定义及性质
  根据《农村土地承包法》以及《物权法》的相关规定,农村土地承包经营权可以理解为土地承包经营权人为从事种植业、林业、畜牧业等农业生产,对其承包经营的农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地享有的占有、使用和收益的权利。农村土地承包经营权曾经是一个经常引起争论的概念,特别是它应当属于物权还是债权争议颇多。《物权法》的出台,使得这一权利的性质得以明确。《物权法》2条第3款规定:“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”《物权法》在第3编“用益物权”下的第11章专章规定了“土地承包经营权”。根据该章第124条第2款规定:“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地,依法实行土地承包经营制度”;第125条规定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有的占有、使用和收益的权利”。《物权法》上述这些规定明确了土地承包经营权的物权性质,并规定了承包经营权的基本权利内容,能更好地保护承包经营权人的合法权益,也利于实践中相关法律概念和法律关系的区分。
  这里还需要明确一点的是土地承包经营权和土地所有权之间的关系问题。实践中,往往有人认为所有权是绝对权,优先于所有土地承包权在内的其他所有权利,但从法律逻辑的角度分析,其实并非如此。土地承包经营权属于用益物权,根据《物权法》117条规定,用益物权是指对他人所有的不动产或者动产依法享有占有、使用和收益的权利。用益物权属于他物权,是限制物权,是在他人,即所有人的不动产或动产上设定的权利,用益物权人仅在其权利范围内优先于所有人对权利客体进行占有、使用和收益。如果所有人标的物的占有、使用、收益与用益物权人发生冲突,用益物权人享有优先权。“因为,限制物权不论担保物权,还是用益物权,其设立的目的就是对所有权进行限制,就是要在所有权人部分利益得到保留的情况下,取得所有权的部分利益。所以,限制物权优先于所有权实现是立法的本意。”[1]因此,作为限制物权的土地承包经营权对土地的占有、使用和收益应当是优先于土地所有权人的,《物权法》及《农村土地承包法》关于在承包期内发包人不得调整、收回承包地的相关规定也体现了这一原则。
  (二)土地承包经营权的取得方式
  根据我国相关法律规定,获得农村土地承包经营权的方式有两种,一种是家庭承包,一种是其他方式承包。《农村土地承包法》3条规定:“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式,不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地,可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”对后一种方式《农村土地承包法》称其为其他方式的承包。根据《农村土地承包法》15条规定,家庭承包的承包方必须是承包地所属集体经济组织的成员,而以其他方式承包的土地承包经营权人既可以是本集体经济组织的成员,也可以是本集体经济组织以外的单位或个人,但有一定限制。《农村土地承包法》47条规定:“以其他方式承包农村土地,在同等条件下,本集体经济组织成员享有优先承包权”;第48条规定:“发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或个人承包,应当事先经本集体经济组织成员的村民会议2/3以上成员或者2/3以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”
  此外,还应当注意的是,根据《物权法》133条、《农村土地承包法》49条以及最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《解释》”)第21条的规定,以其他方式承包农村土地的,只有在依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的,才可以进行流转,否则应当认定无效,但非承包方原因未登记取得土地承包经营权证等证书的除外。
  (三)土地承包经营权的主体
  根据土地承包经营权取得方式的不同,承包经营权的主体也不同。根据《农村土地承包法》的规定,以其他方式承包的土地承包经营权的主体可以是本集体经济组织的成员,也可以是本集体经济组织以外的单位或个人。而根据《农村土地承包法》5条和第15条的规定,家庭承包方式的承包经营权的主体只能是本集体经济组织的成员,且承包主体是农户,也就是说,家庭承包方式的承包经营权的主体有两个要素,一是“本集体经济组织成员”,另一个是“农户”。这里笔者想特别强调一下家庭承包的承包经营权主体是“户”,而非“个人”,这对实践中处理好相关问题非常重要。
  (四)土地承包经营权的客体
  《物权法》2条第2款规定:“本法所称物,包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的,依照其规定”。第2条第3款规定:“本法所称物权,是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利,包括所有权、用益物权和担保物权。”通过上述规定,我们可以看出我国《物权法》规定物权的客体是不动产和动产,且为特定的物,是能够区别,具有具体指向、能够确定的物。[2]因此,属于用益物权的土地承包经营权也应当是特定物,结合《物权法》等相关法律规定,土地承包经营权的客体应当是农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地,且具体承包经营权的客体应当是特定的,能够区别的,具有具体指向、能够确定的。
  (五)土地承包经营权的设立
  《农村土地承包法》22条规定:“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”可以看出,《农村土地承包法》对土地承包经营权的设立采取的是意思主义物权变动模式,即承包经营权的设立予以登记为要件,只要发包方和承包方达成意思一致即可。对于《农村土地承包法》的上述立场,《物权法》予以肯定,在《物权法》127条中规定:“土地承包经营权自土地承包经营合同生效时设立”。
  (六)土地承包经营权的承包期限
  根据《农村土地承包法》20条、《

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