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【期刊名称】 《中国法学》
国际商事仲裁裁决承认与执行的国际化趋势
【英文标题】 The Trend of Internationalization Demonstrated in Acceptance and Enforcement of International Business Arbitration Awards
【作者】 陈治东沈伟【作者单位】 华东政法学院
【分类】 国际商法
【中文关键词】 承认与执行趋势 可仲裁性 公共政策 抗辩事由
【期刊年份】 1998年【期号】 2
【页码】 113
【摘要】

商事仲裁在全球化的经济活动中发挥着重要作用。本文以《纽约公约》为线索,以一些国家的立法和司法实践为依据,对国际商事仲裁裁决承认与执行制度中呈现出的国际化趋势作了分析和阐述。文章最后得出结论,借鉴国际条约和惯例,完善包括仲裁在内的商事争端解决机制已成为我国重要的立法课题。

【全文】法宝引证码CLI.A.11633    
  世界经济的蓬勃发展及各国经济依存性的增长,使仲裁被广泛地运用于解决国际商事争议。承认及执行是仲裁裁决发生司法强制力的重要环节。1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约。(简称《纽约公约》)为各国承认及执行外国仲裁裁决确立了可操作的标准。随着越来越多的国家加入《纽约公约》,裁决执行领域的国内法差异逐渐缩小;各国的立法和司法实践不断地丰富着这些标准的内涵和外延。本文以此为题,对承认及执行外国仲裁裁决的若干国际化趋势略作述评。趋势之一:可仲裁事项的扩大化
  “可仲裁性”标准直接源自《纽约公约》第5条第2款第1项的规定,即如果被请求承认及执行裁决的国家有关主管机关按照法律认定争议事项系不能以仲裁方式解决的,就可拒绝承认和执行该项裁决。
  1.争议可仲裁性的客观标准
  虽然“可仲裁性”事项由各国法院主动进行管辖和审查,带有一定的任意性,但各国立法对该标准有客观的规定。纵观各国立法,决定争议是否具有可仲裁性主要由三个方面的因素决定:其一,争议的可争讼性。可争讼性确定了发生于当事人之间纠纷事项的性质,若争议可以通过诉讼的方式加以解决,那么也就可以纳入具有“准司法”属性的仲裁的调整范围。根据这一标准,认定公民民事能力案件和认定无主财产案件等非争讼案件以及专利、商标等知识产权权属确认案件就被排除在可仲裁事项范围之外。因为这些案件不是当事人之间发生的争议,而是一方申请人要求确认某种法律事实和权利的存在。比如,对可仲裁事项作广义理解的瑞典对法律上剥夺权利的判决、时效等争议的可仲裁性持否定态度。[1]其二,争议的可赔偿性。可赔偿表明了争议的财产属性和私法属性。在诉讼范围内,尽管有些争议可以通过诉讼的方式解决和确认,但是由于解决的结果只涉及到法律状态和法律事实的存在而不能导致财产关系的发生,因此,有关身份、家庭关系(收养、监护、婚姻)和选民名单等争议就被排除在仲裁范围之外。其三,争议的可和解性。仲裁是当事人通过仲裁协议对彼此之间的争议自行选择的处理方式,这说明当事人对争议所涉的权利及其处理方式可以自主决定。因此,“可和解性”可称为“权利自主性”标准。这一标准在较多的国家法律规定中得到了体现。如西班牙法律规定,法律允许将所有当事人具有处分权的私法案件提交给仲裁人处理。奥地利《民事诉讼法》第557条规定:“在当事人有权就争议的标的达成和解的范围内,规定某一法律争议应由……仲裁员解决的协议是有效的。”由于商事活动中当事人处分权利的主要方式是合同,因此,具体评判“可仲裁性”事项可依契约的成立为要件。凡当事人不能通过合同方式处分的争议,通常不可交付仲裁。因而,根据各国法律的一般原则,不能通过合同方式解决的争议主要是专属于法院管辖或强制性规范调整的争议,如刑事案件、行政案件等。
  各国关于可仲裁事项的规定基本上采纳了上述三项标准。但是,某些国家的规定亦有例外。比如,南非法律允许当事人在得到法院认可的情况下,将关于私人身份事项、婚姻争执事项和涉及未成年人和无权利能力的人的事项提交仲裁。挪威法律规定,不动产所有权的争议不可仲裁。意大利法律排除了代理合同争议的可仲裁性。又由于不同国家在法律概念和认知上存在着明显的差异,各国关于可仲裁性的表述范围、对象就有不同。拉美一些国家将公共实体所签订的有关技术转让、投资和矿藏开发合同排除在商事关系之外。特别是在涉及到反托拉斯问题、法人清算和破产、商业侵权以及惩罚性赔偿等方面的国际商事争议,各国司法实践还有论争。
  2.特殊争议的可仲裁性问题
  许多国家都认为经济活动中不正当竞争的反托拉斯问题争议属于法院排他性的专属管辖权范围,否认其可仲裁性。这是因为,首先,这类争议具有重要意义。竞争是市场经济国家经济运行的根本特质,关系到国家的根本利益。对一些资本主义国家而言,这是一个如同“战争与和平”一样重要的关系到“民主资本主义”的重要问题。[2]为了保持经济活动的有序竞争,不少国家颁布专门的反垄断法或反不正当竞争法,并将反垄断案件的管辖权赋予法院。其次,传统观念对民间性的仲裁机构持消极态度。法院惯有的立场是:反垄断问题的复杂性需要精炼的法律和经济分析,而简便、迅捷的仲裁方式和仅具备一般平衡观念的仲裁员不能胜任。再者,反垄断问题的重要性不能允许由民间社团选出的仲裁员、特别是对内国法律知之甚少的外国仲裁员来解决。基于这一认识,美国、德国等西方国家曾一度不承认和执行包含反托拉斯因素的国际商事仲裁裁决。然而,美国最高法院在1985年的“三菱汽车公司案”的判决中彻底改变了惯有立场。法院认为,“美国反托拉斯法在本质上完全不禁止当事人同意以仲裁来解决因国际商业交易而产生的反托拉斯请求。”[3]之后,美国法院在“谢尔森案”等案件中一直遵循着这一原则。[4]特别需要指出的是,美国法院已经在“卡瑞比”等案件中将此项原则从国际交易扩大到国内交易范围。[5]
  关于破产案件,一般认为,美国纽约东部地区法院对“雷福托彻姆案”的判决确立了破产案件的可仲裁原则。[6]从90年代早中期的司法实践看,破产争议的可仲裁性还有待分析。在最近的“阿德拉保险公司诉纽约州保险公司监理官”的案件中,纽约州法院采取了与雷案不同的立场。[7]百慕大的阿德拉公司与拿骚保险公司签订了三份含有仲裁条款的再保险合同。拿骚公司于1984年破产并进入清算程序,由纽约州保险公司监理官作为其清算人。监理官通过仲裁要求阿公司支付其欠拿骚公司的保险费用,阿公司拒绝执行裁决。纽约州法院以争议不可仲裁而拒绝执行。尽管阿案与雷案都是破产争议案,但两者在当事人和涉讼争议方面有着根本区别。前者是国际合同一方当事人和另一方的清算人关于清算事项的争议,后者是国际合同双方当事人对合同发生的争议。严格地讲,雷案仅仅涉及到一方破产之后的债权人的财产争议,而阿案实际上是阿德拉公司与监理官之间的争议。法院认为,《纽约公约》只适用于“商务关系”,而监理官代表了股东、投保人和一般公众的利益,其代表拿骚公司行使职权可能影响纽约州保险管理清算体系,法院对此有管辖权。因此,破产纠纷是否可以仲裁取决于争议的属性,关系到破产或清算程序的纠纷,因与裁决执行地国的程序法相关而不能仲裁。日本和澳大利亚关于破产争议不可交付仲裁的规定即是这个意义上的限制。在国际商事争议牵涉到破产财产和破产程序中的债权人利益的争论仍是可仲裁的。这一结论可以从芬兰法院执行费耐克西姆案裁决中得到印证。[8]
  国际商事争议因具有侵权纠纷的性质而使可仲裁性问题变得相对复杂。所谓商业侵权即指商业活动中发生欺诈、串通共谋、产品责任等侵权行为。美国第二巡回上诉法院在“杰纳斯科公司案”的判决中确认了不当得利、欺诈等行为均属可仲裁的事项。[9]在“三井公司诉艾尔孔公司案”中,墨西哥法院发出了认定产品质量引起的侵权争议是可以仲裁的判决,支持原告主张的法院无管辖权的抗辩。[10]美国、瑞士和德国的法律也允许商事活动的当事人将产品质量引起的侵权争议作为仲裁事项交付仲裁。[11]决定侵权案件可仲裁性的关键因素是侵权行为的起因,履约过程中的侵权行为应是可仲裁的。特别是《纽约公约》第2条第1款规定,当事人以书面协定承允彼此间发生或可能发生之一切或任何争议,如关涉可以仲裁解决事项之确定法律关系,不论为契约性质与否,应提交仲裁时,各缔约国应承认此项协定。可见,公约关于可仲裁事项的规定是包括侵权纠纷的。
  与商业侵权纠纷相关的另一个问题是惩罚性赔偿等属于强制性规范的争议是否属于可仲裁的范畴。美国第一巡回上诉法院在“瑞森公司诉自动商业系统公司案”中,确认仲裁员依据一般仲裁条款有权裁定惩罚性的损害赔偿。因为美国仲裁协会授权仲裁员在当事人协议范围内准予合理和公正的补偿或救济的规则包括惩罚性的损害赔偿。[12]在“里纳萨格诉联合电子公司案”中,印度最高法院也承认了包括惩罚性补偿的仲裁裁决。[13]本案的双方当事人签订了一份火力发电设备销售合同,约定发生争议提交国际商会仲裁。争议发生后,仲裁庭裁决美国联合电子公司胜诉,该公司要求印度孟买法院执行。里纳萨格公司以裁决裁定支付8%复利的巨额赔偿金为由,主张不予执行。法院认为,由于仲裁协议约定纽约法是准据法,因此,以纽约法为基础的裁决尽管与印度法有关禁止复利的规定不相一致,也应执行。我反正不洗碗,我可以做饭
  3.商事争议可仲裁性的一般趋势及其原因
  一些国家关于可仲裁性问题的立法和司法实践表明,《纽约公约》确立的“可仲裁性”事项有扩大化的趋势。具体表现在,第一,传统的不可仲裁事项逐步向可仲裁方向演变。法院不再轻易地支持关于不可仲裁性的抗辩。第二,各国在裁决的执行过程中,区分国内国际两个范畴,对国际商事争议作区别对待。法国法律将可仲裁事项限于因当事人能自由规定权利引起的一切争议,但这种限制不适用于国际仲裁协议。美国法院也认为,“关于外国或跨国仲裁庭的能力和国际商业秩序中解决争议的可预见性的本能,需要执行当事人的协议和裁决,甚至这在国内范围内会产生相反的结果。”[14]
  形成这一趋势的原因主要应归结于经济和法律的国际化。首先,世界经济的一体化发展趋势,使得国际商业的客体日渐扩大。以知识产权为例,技术产品的交易和特许经营、转让、独家销售等经济活动迅速扩展。根据国际商会的统计,约有20%的国际商事纠纷是与知识产权有关的。[15]在这种态势下,为了服务于世界范围的商业和贸易,作为解决国际商事争议有力工具的仲裁方式无疑会在保护国际竞争和知识产权贸易领域发挥积极的作用。其次,经济活动的全球化使调整经济秩序的国际商事法律规范也出现了趋同化。在世界贸易组织框架内的关于贸易、投资和知识产权的实体规范正在接近。各国立法的协调能够缩小裁决作成国和执行国的法律差别,弱化法律矛盾,为执行国法院执行外国仲裁裁决提供了较有利的法律环境。美国法院在“威克垂克气垫船公司案”中指出,由于瑞典破产法与联邦破产条例相似,因此,通过承认依瑞典破产程序作成的裁决可以保护美国当事人的利益。[16]最后,各国在国际商事仲裁领域尊重国际公约和仲裁方式的法律效力,采取有利于仲裁的政策。正如法官在“卡瑞比案”中指出的那样,“可仲裁性问题必须用有利于仲裁的健康的联邦政策加以考察,……任何与仲裁范围问题相关的疑问应当作出有利于仲裁的解答。”
  值得注意的是,一些国家关于可仲裁性问题的规定更为灵活。例如,荷兰的《民事诉讼法典》在拒绝承认和执行外国仲裁裁决的要件中舍弃了“可仲裁性”的要求。当然,相形之下自然人的身份、能力以及婚姻等亲权关系因更多地与属人国家发生联系,故在可仲裁性问题上少有松动。
  趋势之二:公共政策的确定化
  《纽约公约》第5条第2款第2项规定,裁决执行国法院认为承认及执行裁决有违该国公共政策的,可拒绝执行仲裁裁决。作为各国拒绝适用外国法及拒绝执行外国裁决或判决的传统依据的公共政策,其作用是为了保护法院地国的基本政策和利益。有鉴于此,各国都将“公共政策”作为在相互承认和执行领域中保护执行国基本道德准则和政策的最后防线。晚近,各国运用“公共政策”表现出新的特点。
  1.区分国内和国际两个不同范畴的“公共政策”
  各国立法以及在承认和执行国际仲裁裁决的司法实践过程中提出了“国际公共政策”概念。比如,法国1981年的《民事诉讼法典》第1502条规定,承认及执行违反国际公共政策的,可拒绝承认和执行裁决。卢森堡以及墨西哥等拉美国家在审理案件过程中也吸收了国际公共政策的概念,并有相应的司法实践。“国际公共政策”的概念已有个案的实践。[17]值得关注的事实是,越来越多国家的法院都倾向于认为,属于《纽约公约》的案件应当适用国际公共秩序。[18]这种公共政策的国内、国际二元立法和司法实践表明,已有国家开始意识到国内与国际商事仲裁的差异和不同。对公共政策的适用设定了一定的界限,最终有利于国际经济贸易的发展。
  2.采用“客观”或“程度”标准
  “公共政策”的“主观”标准是各国运用“公共秩序”进行司法复审的传统作法。所谓“主观”标准,即当仲裁准据法本身规定违反裁决地国善良风俗原则时,执行地法院就可以公共政策为由,拒绝承认和执行裁决。与“主观”标准的随意性和可变性相比,“客观”标准更强调承认和执行外国裁决的结果和法律影响。依此标准,执行国法院不能以外国裁决所适用法律与本国公共政策的不一致为由拒绝执行裁决,只有在承认和执行裁决会导致危害执行国利益的实质性后果的情况下,才能运用“公共政策”拒绝执行。基于“客观”标准的合理性,一些法院已经在具体案件中采纳了这一标准。前述“里纳萨格案”中的法官认为,违反本国法律和违反公共秩序是有严格区别的。违反印度利息法有关禁止复利的规定未必违反印度的公共秩序,该条文并非一条包括公共政策的法规,也未保护任何基本道德和公共财产原则。法官进而指出,(法律规定)执行裁决会违反公共政策,而不是指裁决本身,不允许法院根据公共政策原则审查裁决,裁决的有效性不被要求加以审查。法院的这一立场与印度的立法变化是有密切关联的。1981年的印度《(承认和执行)外国裁决法》修改了1937年《(谅解书和公约)仲裁法》的第7节,去掉了原来的“……违反公共秩序或印度法的仲裁裁决不予执行”中的“印度法”字样。[19]
  一些国家还采用“程度”标准,力图对公共政策加以量化。比如,英国法律对仲裁裁决的可执行性规定有三个条件:送达依仲裁准据法是有效和有约束力的;仲裁裁决必须是终局的;没有压倒性地违反公共政策。第三个条件特别针对外国裁决的执行。[20]德国的多项判例确认,“只有在极端情形下”违反德国强行法才构成违反公共政策。[21]德国法规定,如承认裁决的结果将明显违背德国法的基本原则,特别是承认不符合基本法时,可拒绝执行。[22]虽然量化公共政策的努力还只是取得微小的成果,具体措辞也有伸缩性理解的可能,但是,不可否认,各国对公共政策的限制有利于外国仲裁裁决的承认和执行。
  3.司法判例对公共政策的狭义解释
  各国对公共政策的理解和认定标准极为不同,常见的定义包括“道德规则”、“法律秩序”、“社会公共利益”、“善良风俗”、“国家制度的基本原则”等等,表现出很强的弹性,缺乏统一、完整的解释和规范。
  新近的判例显示出各国狭义解释公共政策的迹象,具有代表性的是英国法院受理的“印度达密亚工业公司诉巴基斯坦国民银行”案。[23]国际商会仲裁庭作出了一项有利于印度公司的仲裁裁决,当事人在向英国法院申请执行时,印度和巴基斯坦两国正在交战。巴方称,如果英国执行一个与其都有友好关系的两个敌对国家之间的裁决,是违反公共秩序的。上诉法院拒绝这一主张。审理该案的约翰法官指出,没有理由认为执行有关私人争议的裁决会妨碍公共秩序。公共政策不是英国的外交政策。相对该案而言,美国法院处理利比亚国家石油公司与太阳公司之间争议的裁决更能说明问题,[24]因为该案直接牵涉到执行国本国当事人。80年代,美国太阳公司与利比亚国家石油公司签订了产品分配协议,约定在利比亚进行石油出口计划。次年,美利两国发生冲突,里根

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