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【期刊名称】 《中国法学》
中国国际经济法学会97年会综述
【作者】 翁国民【作者单位】 杭州大学
【分类】 法律信息【期刊年份】 1998年
【期号】 1【页码】 124
【全文】法宝引证码CLI.A.11596    
  1997年10月24日至28日,中国国际经济法学会1997年会在杭州大学隆重召开。近200名来自全国各地、香港、台湾以及美国的代表就以下三个议题展开了热烈讨论:
  一、香港特别行政区的法律适用问题
  对于《香港特别行政区基本法》的适用问题,多数观点认为:基本法的适用不仅仅局限于香港特别行政区范围之内,而是对香港特别行政区之外的中华人民共和国领域内的各个单位与个人也有法律约束力,只不过因为基本法所规定的内容的特殊性,在特别行政区内的适用更为直接、更为普遍而已。鉴于基本法在香港特别行政区的突出地位,一些代表认为基本法在香港特别行政区实际上起着宪法的作用,因此对其进行解释必须十分慎重。对基本法的解释权原则上应保留给中央,必须严格按照基本法第158条的规定处理基本法的解释问题。
  关于香港特别行政区与内地经济贸易关系的法律调整问题,与会代表一致认为:首先必须坚持“一国两制”的方针,一方面必须坚定不移地维护与促进国家的领土完整与主权统一;另一方面必须尊重各法域法律制度的特殊性。其次应坚持互惠务实的原则,从有利于促进两地经贸关系的发展、维护交易当事人的利益出发,积极配合、互相合作,在各自的法域内尽可能减少法律冲突。在出现法律冲突时,应以务实合作的态度通过协商解决冲突。为此,加强两地立法、司法机构之间的交流与磋商是十分必要的。
  在谈到香港特别行政区的高度对外自治权时,多数观点认为:香港特别行政区根据基本法享有高度的对外自治权。这种自治在程度与范围上都远远超过了香港回归前英占时期,而且这种自治权在法律上是有充分保障的。一方面有基本法在国内法层面加以确认;另一方面通过关于香港问题的《中英联合声明》已从国际法的层面进行了正式授权。但这种高度对外自治权是中央人民政府通过宪法授权的结果,完全不同于联邦制国家与其成员之间的分权。香港特别行政区在国际法律关系中的权利能力与行为能力是由中央政府授予的,因此是相对的、有限的。只有中央人民政府才有权统一对外行使中华人民共和国的主权。
  二、新投资方式的法律问题
  (一)BOT方式
  在讨论建造、经营、转移(BOT)这一方式的法律性质时,主要有以下几种观点:(1)BOT方式是一种涉外工程承包方式;(2)BOT方式是项目融资的一种;(3)BOT方式实质上是一种融资租赁;(4)BOT方式是系统工程的“委托管理”。多数观点认为:BOT的法律性质应根据BOT方式所涉及的法律关系的性质加以确定。尽管BOT方式的法律关系十分复杂,但其核心是一种投资法律关系。在BOT方式实施过程中,需要订立一系列的合同以确定各方当事人之间的权利义务,同时也作为BOT项目主办人组织有关各方参与BOT项目的依据。这些合同主要包括:(1)当地政府与项目主办人或项目公司之间含有项目特许权的规定的合同,一般称为BOT项目特许协议;(2)项目主办人为实施BOT项目而订立的项目融资协议、项目工程承包合同、项目保险合同。其中第一类合同。决定着BOT方式的法律性质,是第二类合同订立的前提与基础;第二类合同是第一类合同的实施与落实。
  对于BOT特许协议的法律性质问题,多数观点反对将BOT特许协议的性质定为一种国家契约,认为BOT特许协议是一种国内法契约,它以政府作为合同的一方当事人,而另一方合同当事人是作为项目主办人的外国投资者,他们在订立项目特许协议时处于平等的地位。但并不能因此否认政府有关部门在BOT特许协议订立过程中的特殊身份。BOT特许协议的实施,需要政府放弃主权豁免,多数观点认为:这种放弃正是行使国家主权的必然结果,根本无损于国家的主权完整与统一。
  关于BOT投资方式的法律适用问题,较为一致的看法是应当根据BOT方式所涉及的不同法律关系适用相应的东道国法律。其中既有私法性规范,也有公法性规范。
  考虑到BOT方式在国内的逐步推广,代表们一致认为应当尽早建立与完善我国有关BOT的法律规范。目前我国有关BOT方式的立法仅限于某些行政规章,而且在具体规定上过于简单,以致留下许多法律空白;在不同部门的不同规定之间存在着矛盾。一些代表认为,在目前条件下,应在行政法规这一立法层面上解决对BOT项目的法律调整问题。在拟议中的行政法规中应当规定以下几方面的问题:(1)特许权的授予。法律可明确规定政府有权将基础设施项目的建设经营权授予给私人投资者,可以是国外投资者,也可以是国内投资者,个人也应列入授权对象的范围。同时有必要对特许权、特许协议的定义作出立法界定;(2)BOT项目的审批机构与审批程序。考虑到BOT项目往往都涉及基础设施项目,有关国家的经济命脉与政治影响,因此国家必须作全盘规划、统一管理,因此,规定由中央政府统一审批较为妥当;(3)规定鼓励采用BOT方式进行投资开发的领域,并规定以招投标方式来确定BOT项目的主办人,对招投标的条件和程序也要作出规定;(4)政府对BOT项目主办人或项目公司的保证问题;(5)BOT项目投资、建设、经营及最后转移的运作程序;(6)对BOT项目实施过程的监督管理问题;(7)特许协议的变更、终止、转让等方面的问题;(8)国有化及其补偿问题;(9)BOT项目期满后的移交程序;(10)法律责任问题。在对BOT项目当事人的基本权利义务作出规定的基础上,规定违反有关BOT的法律规定以及依法成立的各种合同约定时应当承担的法律责任;(11)BOT项目的法律适用问题;(12)BOT项目实施过程中的各种争议的解决问题。
  (二)跨国并购(M&A)
  1.关于跨国并购的法律性质。从本质上说,并购是公司产权的交易行为,类似于传统民法上的买卖关系,但又具有多方面的特点:(1)交易的主体复杂化。跨国并购的主体十分复杂,尤其是在收购上市公司股份的情况下。一方是实力雄厚的并购方,而另一方却是目标公司的不特定公众股东;(2)交易的客体抽象化。跨国并购的客体是企业的资产或股份,它通常是抽象的,处于非物化状态

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