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【期刊名称】 《法学》
制订《外资企业法》需解决的若干问题
【作者】 曹建明【分类】 涉外经济法
【期刊年份】 1985年【期号】 12
【页码】 40
【全文】法宝引证码CLI.A.1106578    
  允许外商在我国举办独资企业(简称外资企业),是我国吸收外国直接投资的一种有效方式,它有利于我国引进国外的先进技术,也有利于学习国外的先进管理方式。从1980年以来,外商已在我国经济特区和其他地区开办了74家独资企业。随着我国经济建设的不断发展,外商会来我国举办更多的独资企业,这方面的法律问题也会更多。抓紧制订、颁布《中华人民共和国外资企业法》,乃势在必行。目前,有关部门正在起草《外资企业法》,笔者认为有七大问题亟待研究和解决。
  一、关于《外资企业法》的调整范围问题
  外商独资企业,或外资企业,是按照中华人民共和国法律,在中国境内设立,全部资本为外国投资者所有并由其自己负责经营管理的企业。从各国情况看,外商独资企业的组织形式一般为有限公司、无限公司,或股份有限公司。因此,从我国法律含义上讲,外商独资企业不是指外商个人投资的独资企业。
  外商在我国举办的独资企业,目前还主要限于采取有限责任公司形式。在谈及外资企业的公司形式时,我们将无可避免地涉及到母公司、子公司和分公司的法律地位。这是一个极其重要的问题。它关系到我国的《外资企业法》的调整范围,是否包括外国公司在中国设立的分公司。有的认为可以包括外国分公司。而笔者认为,《外资企业法》的调整范围不应包括分公司。
  这个结论是根据子公司和分公司的法律地位的比较,以及我国对外商设立独资企业的要求而得出的。
  所谓于公司,它是指受母公司控制但在法律上是独立的法人组织。虽然母公司能通过各种方式在实际上控制子公司的重大业务活动,但子公司却不是母公司本身的组成部分。因为于公司有自己的公司名称和章程,具有自己的资产负债表;可以独立地召开股东大会和董事会;具有独立的财产,独立经营,独立核算;能独立地在法院起诉和应诉。
  分公司则只是母公司的一个分支机构,或仅是母公司的附属机构。它本身在法律上和经济上都投有独立性,与母公司同属一个法律实体,使用同一个资产负债表和损益表,受母公司的绝对控制。因此,分公司本身并不构成独立核算的法人。
  从各国立法情况看,一些发展中国家,如印度、尼泊尔等国禁止外国在其国内设立分公司。从我国目前有关法规及其实践情况看,外商在我国举办独资企业时,必须向我国有关部门报告外资企业的名称、法定地址;外资企业的宗旨、经营范围、组织形式;投资总额、注册资本、生产规模;投资者的名称、法定地址、资信情况;近期的资产负债表;投资者的公司章程;企业的经济、技术可行性研究报告;外资企业董事长、副董事长、董事、总经理、副总经理人选名单,等等。这就充分表明,凡外商在我国举办的独资企业,必须既是一个经济实体,又是一个法律实体。因此,它不是外国企业本身或其代表机构,也不是其分公司,而只能是其子公司。因此,我国的《外资企业法》的调整范围不应包括分公司。
  二、关于禁止设立外资企业的行业问题
  从各国立法情况看,一般外资法都专门规定,限制或禁止向哪些行业投资,允许或鼓励向哪些行业投资。决定外资的投向,主要是根据本国的经济发展目标面定的。从发展中国家的立法经验看,他们鼓励外商对有利于国民经济发展和改进国际贸易及国际收支的行业投资。禁止在国防、军事工业及支配国家命脉的行业投资,限制在本国已有一定基础,需要重点保护的行业投资。这方面的立法指导思想是很值得我们借鉴的。
  笔者认为,为巩固我国的人民民主专政,保障社会主义革命和社会主义建设的顺利进行,限制或禁止外商独资企业的投资范围应包括:①有损国家主权,机密和国家安全的项目,如国家机密通信系统,国防军事工程等;②将对我国环境造成严重污染,危害人民健康的企业,如超标准排出有毒的、放射性污染物质,而又不能加以治理的项目;③产品出口需占我出口配额的企业;④生产或经营我国政府禁止商品的企业,如生产赌具;⑤大量消耗我国能源的企业。
  对此,在法律条文中,可采用直接限制法或间接限制法。
  1.直接限制法。即在法律条文中明确规定限制或禁止外资设立的行业。譬如,可以这样规定:“除国家特殊批准外,下列行业限制或禁止设立外资行业:国防工业,邮电通讯事业,新闻、宣传事业,交通运输业,商业,对外贸易,保险业,旅游事业,金融业,服务业和文化娱乐业。”在这方面,应注意的是,对有些行业不要限制过死,如旅游、服务、娱乐业等。
  2.间接限制法。即通过在法律条文中只明确规定允许设立外资企业的行业来间接表明禁止设立的行业。譬如规定:“除国家特殊批准外,只允许在下列行业设立外资企业:(1)化学工业、冶金工业、建材工业;(2)机械制造工业、电子工业、计算机工业;(3)轻工工业、纺织工业、食品工业、包装工业;(4)医疗器械工业;(5)农业、牧业、养殖业。”
  笔者建议在《外资企业法》中可同时采用上述两种表达方式,即将外商投资范围分为两大类:①用直接限制法表明禁止外商投资的范围;②用间接限制法表明鼓励外商投资的范围。这样,就能比较完整充分地体现我国对外资企业的政策和方针。
  三、关于外资企业的外汇平衡和税收问题
  这些问题解决得好坏与否,直接关系到外商对他们在中国的投资是否放心。
  1.外汇平衡问题。独资企业生产的产品应该全部出口或者大部分出口,这是我国对外资企业的基本要求。但是,我们对外资企业采用国内原材料、元器件的产品,目前国内需要进口,举办外资企业后有助于减少进口或者替代进口的产品;以及提供了先进技术的设备,也允许有一定比例的内销。由此发生的问题是:经批准内销的产品,外资企业外汇不能平衡的,如何解决?由谁解决?
  有的同志提出,应在《外资企业法》中写明:“经批准内销的产品,企业外汇不能平衡的,由批准内销的机关解决”。此种写法不十分妥当。因为如适用这种规定,外资企业一旦生产经营发生外汇不能平衡的问题,解决平衡的责任则完全由我方承担。笔者认为,在法律条文中应体现出外资企业和我批准内销机关双方的责任:①凡外资企业内销产品,企业应在生产经营前,提出解决外汇平衡的报告和措施,由计委、经委、外经贸部门和主管部门审查、确认其可行性后,组织实施。凡外汇不能平衡、又无切实可行的解决办法的外资企业,不予批准成立。②外资企业在生产经营后,因不可抗力或其他特殊原因而短期内不能平衡外汇,经外资企业请求,由我批准内销机关协助,共同落实具体解决问题的办法。
  对外资企业外汇平衡问题,笔者认为,不宜采取政府补贴

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