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【期刊名称】 《河北法学》
表见代理的经济分析
【英文标题】 Economic Analysis of Agency by Estoppel【作者】 石必胜
【作者单位】 中国政法大学【分类】 民法总则
【中文关键词】 表见代理;经济分析;社会成本;预防成本
【英文关键词】 agency by estoppel; economic analysis; social cost; prevention cost
【文章编码】 1002-3933(2009)05-0108-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 5
【页码】 108
【摘要】

表见代理的基本价值取向是效率,即以最小的预防成本预防表见代理纠纷的发生,从而促进交易并降低社会成本。表见代理是否成立,应当取决于相对人预防成本是否比本人的更大。相对人的善意无过失,可界定为相对人投入了不低于最佳预防的预防成本。经济分析表明,表见代理的适用不以本人过失为要件。

【英文摘要】

The basic value of agency by estoppel is efficiency. The value is to prevent the disputes of agency by estoppel by the lowest social cost so that transaction can be promoted and social cost can be reduced. Agency by estoppel should beapplied or not depend on whether the prevention cost of the counterpart is much more than the principal. The no false of the counterpart can be defined that the prevention cost paid out by the counterpart is much more than the prevention costpaid by the principal. The economic analysis discloses that the application of the agency by estoppel do not depend on the false of the counterpart.

【全文】法宝引证码CLI.A.1128113    
  
  

一、表见代理纠纷法律适用的困境

(一)表见代理纠纷及其处理结果

所谓表见代理纠纷,是相对人与本人围绕代理人是否有代理权而产生的纠纷。在该纠纷中,相对人主张代理人有代理权,因此要求本人承受代理人所为之民事行为(代理人以本人的名义向相对人为意思表示或是接受相对人的意思表示)的后果;而本人否认代理人有代理权,故不同意承担代理人所为民事行为的后果[1]。

客观上,表见代理纠纷既可能基于无权代理而发生,亦可能基于有权代理而发生(本人否认授权事实)。在表见代理纠纷中,相对人主张代理人有代理权,本人主张代理人无代理权。在个别情况下,相对人也会主张:首先,代理人有代理权,其次,如果代理人没有代理权,代理人的行为也构成表见代理。为了逻辑自洽,相对人一般不会直接主张构成表见代理。因此,在审判实践中表见代理往往是法官主动适用的。

表见代理纠纷诉至法院,可能的处理结果有:(1)将无权代理的风险分配给相对人。只要相对人不能证明代理权的存在,本人即不承受代理人的交易后果。(2)将无权代理风险分配给本人。即使代理人无代理权,也由本人承受代理人的交易后果,再由本人向无权代理人追偿。(3)在相对人和本人之间有条件分配无权代理风险。在一定条件下,由本人承受交易后果,然后由本人向无权代理人追偿。这个条件由表见代理制度来规定,用传统民法规范来表述就是:代理人具备权利外观且相对人善意无过失。大陆法系和英美法系都不约而同确立了表见代理制度,采用了第三种风险分配原则。

(二)表见代理纠纷法律适用的困境

我国《民法通则》第65条第3款和第66条第1款[2]是否规定了表见代理制度,学者间仁智互见。但是,新颁布的《合同法》第49条明显是对表见代理制度做出了规定。新《合同法》第49条以极其简洁(也可以说是简单)的文字对表见代理作了规定:“行为人没有代理权,超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”

依照我国《合同法》关于表见代理制度的规定,本人承担风险只需具备一个条件,即“第三人有理由相信无权代理人有代理权”。而第三人之“有理由相信”,分明为一模糊用语。新合同法未列举表见代理成立的法定事由而对之设定富有弹性的原则性规定,相对于大陆法系和英美法系对表见代理的规定似乎有扩大表见代理适用范围的效果。此种立法选择利弊共存:其利在便于法官依个案的具体情形灵活做出裁判;其弊则在于,立法上此种弹性规定的适用效果不得不取决于法官对公平观念和立法意图的正确把握,表见代理在适用上难免会有偏差。因此,有学者认为,有必要对《合同法》中表见代理构成要件做出某些法律适用上的限制性解释{1}

但是,学界关于表见代理构成要件尚有争议,使表见代理的法律解释缺乏理论基础。学者一般认为,表见代理的构成要件除需具备代理的表面要件外,还应当具备特别构成要件{2}。关于表见代理的特别构成要件,目前学界有单一要件说、双重要件说、客观联系说(折衷要件说)之争[3],且尚无占主流之观点。因此,我国表见代理纠纷案件的审判实践面临着实定法规定过于宽泛而理论基础不确定的困境。

(三)方法的转变—经济分析方法的引入

法律经济学的出现和发展被认为是20世纪后三四十年美国法学界最引人注目的事件{3}。法律经济学为法学研究带来了一种新的研究方法。它的研究方法是经济学(主要是微观经济学)的方法论;它的立论的前提和价值判断标准是经济学的前提和标准,即效率或财富最大化。既然表见代理的一些理论和实践问题没有在传统法学理论框架内得到很好的解决,而经济分析方法在民法问题的研究中已取得了显著的成就,运用经济分析方法来研究表见代理的法律适用就是一个有益的尝试。

二、表见代理经济分析的理论基础

(一)效率—表见代理的制度价值

1.从发展史分析表见代理的经济理性

民法作为一个传统的法律部门,各项主要制度大都有着悠久的历史和古老的渊源,一般都可溯及到古罗马时代。但在古罗马却并没有代理的法律规定。究其根本原因,古罗马社会是一个小商品经济社会,商品经济还不发达{2}英美法学家普遍认为,代理发端于中世纪早期。随着中世纪商事活动特别是海上贸易的发展,代理法才得以产生和形成{4}。在大陆法系国家,代理产生的社会经济背景与英国基本相同。这些国家到了18世纪通过吸收英国法中的一些原则形成了近代的代理法律制度。在德国民法典首先确立表见代理制度后,各大陆法系国家相继确立了表见代理制度,英美法系国家中不容否认的代理也得以广泛确立并适用。

为什么大陆法系和英美法系国家会不约而同地确立代理制度和表见代理制度呢?马克思和恩格斯曾经提出:法律没有自己的历史{5}。在理解和解释法律体系(包括具体法律制度时),必须深入考察这一制度背后的原因和动力。代理和表见代理制度的产生和发展,正好印证了马克思主义关于经济基础决定上层建筑的观点。代理和表见代理制度是商品经济发展的必然要求,是为了满足经济发展而产生的,所以其价值取向是效率(社会财富最大化)。

2,从制度功能分析表见代理的经济理性

几乎所有学者都认为,表见代理的功能,在于保护善意第三人,保护交易安全{6}。至于什么是交易安全,表见代理为什么要保护交易安全,多数著述并未论及。交易安全的通说为动的安全说,此说认为交易安全即动的安全{7}。但为什么要牺牲静的安全保护交易安全呢?传统民法理论的主要理由如下:(1)交易体现了当事人自愿和自由,保护交易安全就是保护私法自治。(2)交易安全满足了诚信要求,善意第三人利益应得到维护,以体现民商法之正义精神。(3)交易安全能保障后继交易顺利进行,保护了社会经济交换秩序。但是,上述理由均不够充分{8}:(1)如果说表见代理保护了私法自治,也只保护了一方当事人即第三人的意思自治,并未保护本人的意思自治。(2)在本人和第三人均无过错的情况下,为什么保护第三人诚信就是正义的体现,而保护本人之诚信就是非正义呢?(3)既然交易安全保障了后继交易顺利进行,保护了社会秩序,为什么无权代理中第三人的利益就不保护了呢?综上可知,传统民法关于保护交易安全的理由并不充分。

法律经济学为如何理解表见代理保护交易安全提供了新的思路。科斯在《社会成本问题》一文中表示,在权利冲突中,是允许甲损害乙.还是允许乙损害甲?抉择的关键在于避免较严重的损害。应当衡量消除有害效果的收益与允许这些效果继续下去的收益。因此,(法律)法院的裁判不能只是简单地限制那些责任者,(法律)法院必须决定的是,防止妨害的收益是否大于作为停止生产该项损害行为的结果而在其他方面遭受的损害{9}。也就是说,在表见代理纠纷中,法律在决定保护谁的权利时,真正应当考虑法律对权利义务的何种分配会更有效率,更利于社会财富最大化。由此可见,保护交易安全的根本原因是经济上的,而非公平正义,表见代理的制度功能是经济因素决定的。

(二)表见代理实现社会财富最大化的途径

怎样的表见代理的法律(适用)规则,才能实现表见代理对社会财富最大化的追求呢?

表见代理纠纷极易导致当事人发生诉讼纠纷,从而消耗社会资源,还容易导致当事人交易信心下降从而做出低效率选择。因此,表见代理纠纷的预防不仅能够有效减少纠纷解决成本,还能够促进交易,从而实现社会财富的最大化。表见代理对效率的追求,主要体现在其对表见代理纠纷的预防作用上。

预防总要承受一些不便,因此需要投入成本。预防成本也是社会成本。表见代理纠纷发生前,社会成本是当事人投入的预防成本的总和;表见代理纠纷发生后,社会成本是当事人投入的预防成本的总和再加上纠纷本身导致的社会成本。因此,要实现社会成本最小化,表见代理的适用规则就既要能预防表见代理纠纷发生,又要能使纠纷预防的成本最小化。

在表见代理纠纷中决定保护相对人利益的情况下,如果本人能够自己采取措施避免自己的损失,作为最大化的他,一定会主动采取该措施。这样表见代理纠纷(权利冲突)的损失以及将来类似权利冲突的损失因此而避免—社会成本因此而最小。但是,假如受到保护的相对人也有一种措施,该措施的成本还低于给其保护的本人付出的成本,那么相对人在这种情况下是不会主动采取的。因为很明显,不采取的情况下,他的利益是最大的。但是,社会只有在他采取这种成本最小的预防措施时,才是社会成本的最小化。因此,如果相对人有一种预防措施,其成本要低于对其保护的本人付出的代价以及本人的预防成本,那么,此时就不再应当让本人继续承担损失,而应当让相对人采取这种成本最低的预防措施。如果他不主动采取,就认定其有过失,让他负担表见代理纠纷给他带来的损失,法律(法院)此时就不能认定表见代理。让相对人承担损失的情况下,由于他还可以采取成本更低的预防措施,追求财富最大化的他,一定会采取该种预防措施,从而实现了自己的财富最大化,同时实现了社会成本的最小化和财富最大化—损失因此而避免或者降低到了一个社会可以接受的水平[4]。

因此,从法律经济学的角度来看,保护相对人还是本人的利益(即是否适用表见代理),取决于实现社会成本最小化的相对人预防成本是否比本人的更大。如果实现社会成本最小化的本人预防成本比相对人的大,则应当让相对人进行预防,即应当由相对人承担表见代理纠纷带来的损失,以激励本人进行预防,此种情况下,不应当适用表见代理;如果实现社会成本最小化的相对人预防成本比本人大,则应当让本人进行预防,即应当由本人承担表见代理纠纷带来的损失,以激励本人采取预防措施,此时就应当适用表见代理。表见代理法律适用规则的关键在于,谁能以更低的预防成本实现社会成本的最小化。

三、相对人行为的经济分析

郑玉波先生认为,善意是一种不知。至于不知是否有过失,在所不问{10}。从表1可以看出,与善意无过失相对的,是知道或者应当知道。因此,与善意无过失相对应的是过失。

表1相对人主观状态


┌───────┬───────┬─────────┐
  │相对人主观状态│善意(不知道)│无过失(不应知道)│
  │       │       ├─────────┤
  │       │       │有过失(应当知道)│
  │       ├───────┴─────────┤
  │       │恶意(知道)           │
  └───────┴─────────────────┘

由于对主观要件的认识存在分歧,传统民法理论中相对人善意无过失的认定标准存在着模糊性{11}。运用经济分析方法分析相对人的行为和确定相对人的注意标准,则能够摆脱传统民法在主观要件上的纠缠。下面运用经济分析方法来分析相对人的行为,并界定相对人的善意无过失。

为了分析的方便,假设表见代理纠纷的产生只决定于相对人的行为。相对人尽到适当的注意义务能够有效防止表见代理纠纷。需要讨论的问题是,为了预防表见代理纠纷,应当将相对人的法定注意义务规定在什么标准上呢?

法律经济学对法定注意义务的经济分析是从一套简单的假设开始的。假设相对人参加一项交易,这有可能给其他人(特别是本人)强加外部成本(带来损失)。通常,相对人自己付出一定代价就可减低外部成本。进行预防通常要花钱、费时或承受一些不便之处。预防措施增多,预防成本便加大。理性最大化的假设表明,如果相对人不对其过失承担责任,自利而明智的相对人(社会交易主体)将忽视他们强加给他人的成本,而只考虑自己在作出能获得最大效用或利益的决定时的个人成本。因此,不设置相对人的注意义务不能促进预防达到充分的水平,这样将会产生过多的表见代理纠纷,并且本人承受的外部成本也非常大。相反,假设现在法律规定相对

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}尹田.我国新合同法中的表见代理制度评析[J].现代法学,2000,(5):114.

{2}佟柔.中国民法学·民法总则;[M].北京:中国人民公安大学出版社,1990.296,258.

{3} Nicholas Mercuro and Steven G. Medema, Economics and the Law, From Posner to Post-Modernism, Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 1997.转引自[美]理查德. A·波斯纳.苏力.法理学问题[M].北京:中国政法大学出版社,2002.501.

{4}[美]弗莱德曼.代理法[M].伦敦1983年英文版.转引自佟柔.中国民法学·民法总则[M].北京:中国人民公安大学出版社,1990.258.会让它误以为那是爱情

{5}[德]恩格斯.费尔巴哈.马克思恩格斯选集.第1卷[N].北京:人民出版社,1972.70.

{6}梁慧星.民法总论[M].北京:法律出版社,2001.259;徐海燕.英美代理法研究[M].北京:法律出版社,2000.122.

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{8}汪世虎,徐英.表见代理制度之功能新探[J].西南民族大学学报·人文社科版,2004, (3) :183.

{9}[美]罗纳德·H·科斯.企业、市场与法律[M].上海:上海三联书店,1994.104.

{10}郑玉波.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,2000.389.

{11}喻敏.对侵权行为法中过错问题的再思考[J].现代法学,1998,(4).

{12}[美]罗伯特·考特,托马斯·尤伦.张军,等译.法和经济学[M].上海:上海三联书店、上海人民出版社,1994.495;王成.侵权损害赔偿计算的经济分析—以人身及精神损害赔偿为背景[J]比较法研究,2004,(2).

{13}[美]罗伯特·考特,托马斯·尤伦,.张军,等译注.法和经济学[M].上海:上海三联书店、上海人民出版社,1994.95,848.

{14}孙鹏.表见代理构成要件新论—以被代理人过错问题为中心[J].云南法学,2004,(1).

{15}[美]理查德. A·波斯纳.苏力译.法律的经济分析·上册;[M].北京:中国大百科全书出版社,1997.5.

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