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【期刊名称】 《人民检察》
《关于办理商业贿赂犯罪案件适用法律若干问题的意见》解读
【作者】 韩耀元王文利【作者单位】 最高人民检察院法律政策研究室
【分类】 刑法分则【期刊年份】 2008年
【期号】 24【页码】 50
【全文】法宝引证码CLI.A.1192053    
  
  2008年11月20日,最高人民法院、最高人民检察院联合发布了《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》),《意见》共有十一条,主要就办理商业贿赂刑事案件所面临的七个比较突出的问题作了规定。《意见》的实施为公安司法机关准确适用法律、依法惩治商业贿赂犯罪活动提供了统一的执法标准,对于维护市场公平竞争秩序,推进党风廉政建设和社会风气好转,促进社会公平正义具有重要的意义。为了准确理解和把握《意见》,现就《意见》的主要内容解读如下:
  一、关于商业贿赂犯罪的范围
  《意见》第一条明确规定商业贿赂犯罪涉及刑法规定的非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、单位受贿罪、行贿罪、对单位行贿罪、介绍贿赂罪和单位行贿罪等八个罪名。
  实践中对商业贿赂犯罪的范围等问题认识有分歧。一种意见认为,对商业贿赂犯罪应作狭义的理解,是指刑法第一百六十三条非国家工作人员受贿罪、第一百六十四条对非国家工作人员行贿罪。另一种意见认为,商业贿赂犯罪除了上述两种犯罪外,还包括刑法第三百八十五条受贿罪、第三百八十七条单位受贿罪、第三百八十九条行贿罪、第三百九十一条对单位行贿罪、第三百九十二条介绍贿赂罪和第三百九十三条单位行贿罪。
  经研究,商业贿赂犯罪并非刑法规定的独立罪名或类罪名,而是对与商业活动有关的贿赂犯罪的统称。商业贿赂犯罪应当包括在商业活动中发生的贿赂犯罪和商业管理活动中发生的贿赂犯罪,采取广义说比较恰当。同时,药品管理法、土地管理法、公司法、《国家工作人员贪污贿赂行为处分暂行规定》、《国家行政机关及其工作人员在国内公务活动中不得接受馈送和接受礼品的规定》、《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》等一系列经济、行政法规以及党的纪律检查机关、国务院各职能部门制定的廉政纪律规定等,对商业贿赂行为的处罚都作了规定。从司法实践的客观需要及专项治理工作的要求看,应采广义理解。
  二、关于刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”和“公司、企业或者其他单位的工作人员”的认定
  1.关于“其他单位”的认定问题。
  《刑法修正案(六)》将刑法第一百六十三条、第一百六十四条犯罪的主体范围扩大到公司、企业以外的其他单位的工作人员。一般意义上讲,单位是相对于自然人的组织体,但并非所有的组织体都属于刑法中的单位。刑法第一百六十三条、第一百六十四条中的“其他单位”,并不是刑法规定的单位犯罪的主体,因此,范围并不明确。从司法实践看,刑法第一百六十三条、第一百六十四条中的“其他单位”,既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队、债权人会议以及清算组织等临时性的组织。都拉黑名单了,还接个P
  在起草过程中,曾考虑对“其他单位”作一般性定义,从单位的组织性、构成的物质性、人员性、责任性、独立性等特征加以界定。由于单位的形式多样,组织结构不尽相同,较难准确、全面抽象其一般性特征,根据有关部门的建议,只对有把握的足以认定的其他单位加以列举,其他没有列举的,在实践中具体把握。据此,《意见》第二条明确规定:刑法第一百六十三条、第一百六十四条规定的“其他单位”,既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性的组织,也包括为组织体育赛事、文艺演出或者其他正当活动而成立的组委会、筹委会、工程承包队等非常设性的组织。根据该条的规定,上述这些“其他单位”的工作人员可以成为非国家工作人员受贿罪的主体以及对非国家工作人员行贿罪的行贿对象。
  2.关于“公司、企业或者其他单位的工作人员”的认定。
  刑法第一百六十三条规定的“公司、企业或者其他单位的工作人员”,是指非国有公司、企业或者其他非国有单位的工作人员,实践中不存在异议,但对于国有公司、企业或者其他国有单位中是否所有的工作人员都是国家工作人员,实践中存在不同认识。经研究,并非所有国有公司、企业以及其他国有单位中的工作人员都是国家工作人员。根据刑法第一百六十三条第三款的规定,国有公司、企业以及其他国有单位中的工作人员虽然都有一定职务,具有职务上的便利,但所从事的事务并非全都属于公务,其中不具有公务职能的劳务人员不属于国家工作人员,这些人员应属于非国家工作人员。
  三、关于医药购销领域中的商业贿赂犯罪的认定
  对于非国有医院的医务工作人员(包括管理者和医生)在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中的商业贿赂行为,在2006年6月《刑法修正案(六)》通过以前不构成犯罪,在《刑法修正案(六)》通过以后依法构成刑法第一百六十三条非国家工作人员受贿罪,认识上不存在分歧。对于国有医院除医生以外的其他管理人员在医药产品采购活动中的商业贿赂行为,依法构成刑法第三百八十五条受贿罪,认识上也不存在分歧。但对于国有医院的医生利用开处方的便利收取医药产品销售方回扣或者其他利益的行为的定性问题,存在分歧。
  一种意见认为,对于国有医院的医生“开单提成”行为应定受贿罪;非国有医院的医生“开单提成”行为按非国家工作人员受贿罪定罪。主要理由是:(1)国有医院医生处方行为是国有医院药品购销活动的重要组成部分,医生行使处方权,同时又行使处方权派生的药品购销权。(2)医生收受药品回扣所利用的是药品购销权,不是处方权。(3)根据2001年药品管理法第九十一条第二款规定,医疗机构的负责人、药品采购人员、医师等有关人员收受药品生产企业、药品经营企业或者其代理人给予的财物或者其他利益,构成犯罪的,依法追究刑事责任。因此,国有医院的医生“开单提成”行为应定受贿罪。对于非国有医院医生,应按刑法第一百六十三条定罪。
  另一种意见认为,无论是国有医院,还是非国有医院的医生开处方收回扣,均应按非国家工作人员受贿罪论处。主要理由是医生的处方行为不具有公务的性质。《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定:“从事公务,是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责,国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动,属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作,如售货员、售票员等所从事的工作,一般不认为是公务。”根据《纪要》对“从事公务”的理解,医生的处方行为虽然是一种职务行为,但不具有从事公务的性质,因而不符合受贿罪的主体特征,应当以非国家工作人员受贿论处。
  为贯彻宽严相济刑事政策,《意见》采纳了后一种意见。
  鉴于发生在学校教材、教具、校服或者其他物品采购中收受回扣的行为,与医药购销活动性质一致,《意见》第五条对在学校教材、教具、校服或者其他物品采购中收受回扣的行为的性质,作了与医药购销活动一致的规定。
  四、关于招标、采购领域贿赂犯罪的认定
  工程建设和政府采购是当前商业贿赂专项治理的重点领域。认定该领域内的商业贿赂犯罪,存在的突出问题是如何认定评标委员会等组织的组成人员的身份,如何处理有关组成人员收受投标人或供应商财物并为其谋取利益的行为。之所以成为问题,主要是对于如何认定评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组等组织组成人员特别是专家成员的主体身份,存在不同意见。
  一种意见认为,在国家机关或者其他国有单位组织开展的政府采购、工程建设等事项的招标、采购活动中,评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员,属于在国有单位中从事公务的人员

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