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【期刊名称】 《云南大学学报法学版》
论海运中FOB卖方发货人的权利保护
【作者】 王秋雯姜政扬【作者单位】 清华大学
【分类】 海商法【中文关键词】 发货人;FOB卖方;权利保护
【文章编码】 CN53-1143/D(2010)06-155-06【期刊年份】 2010年
【期号】 6【页码】 155
【摘要】

FOB术语下,买方是与承运人签订运输合同的托运人,而货物则是由贸易合同卖方交付给承运人运输的,因此在FOB术语下就面临着合同托运人与发货人身份分离的问题。身份分离衍生出实践中FOB卖方发货人权利行使上的种种困境。而中国《海商法》将对于FOB下卖方发货人保护寄希望于归属到托运人制度中去的立法设计不但并未解决问题,反而使得FOB卖方发货人权利保护的问题更加复杂。FOB卖方发货人权利需要予以保护,并且需要将这种保护法律化。立法上赋予FOB卖方发货人明确的权利和司法上对其权利保护作出有依据解释和论说共同构成了 FOB卖方发货人权利保护法律化的两个方面。

【全文】法宝引证码CLI.A.1171276    
  一、问题的提出
  (一)FOB下托运人与发货人的身份分离及其问题
  FOB术语下,贸易合同买方负责租船订舱安排运输,买方是与承运人签订运输合同的托运人,而货物则是由贸易合同卖方交付给承运人运输的,因此在FOB术语下就面临着合同托运人与发货人身份分离的问题。FOB下托运人与发货人的身份分离给海事司法实践带来了很多困扰。首先,如果立法上存在发货人制度缺失,导致的将是发货人权利被侵害时,由于其不是运输合同当事方而对承运人没有诉权因此诉讼无门的境地。其次,假定货物已经顺利完好装船,发货人还可能面临与买方进行贸易结算发生争议时在途货物失控的问题。再者,发货人还可能承担货物安全抵达目的港时承运人无单放货造成的后果。因为如果单证被银行退回,但是由于卖方不能控制货物,货物还要被送到目的港,没有单证的买方不一定就因此而放弃提货,承运人很可能会相信托运人就是有权提货的人,所以当托运人以提单丢失为藉口并出具保函后承运人确有放货的可能。
  通过上述分析可见,无论在装货港货物装船时、运输航程中还是目的港卸货时的整个运输过程中,发货人权利保护都存在着亟待解决的问题。然而发货人作为海上货物运输法语境中的非核心概念,可以说其法律地位以及权利保护的问题几乎一直处于立法真空的状态,[1]直到上世纪70年代《汉堡规则》的制定,才开始了国际公约对于FOB发货人权利保护的重视,但令人遗憾的是,《汉堡规则》旨在用一个模棱两可的托运人概念去真正解决由于作为发货人的FOB卖方而导致的问题之想法未免太过乐观。而借鉴《汉堡规则》的中国《海商法》没有认真审视思考《汉堡规则》定义托运人时使用的或然关系,[2]在其第42条第(3)项定义托运人时对其作了两类并列的规定:“‘托运人’是指:1.本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人;2.本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。”依照此规定,合同托运人与发货人同时都被作为托运人对待,那么发货人就应当适用关于托运人权利、义务、责任的规定,这就衍生了中国海商法下发货人制度的特有问题。
  (二)中国海商法下发货人制度的特有问题
  尽管我国《海商法》规定两种托运人是出于试图解决FOB贸易条件下卖方控制货物物权的良好愿望,但《海商法》颁布以来十多年的司法实践表明,这种良好愿望实际上适得其反,给司法实践与航运实务带来更多的困惑。[3]因为合同托运人与发货人都被称为托运人,这就会给承运人识别托运人带来困难。从合同托运人与发货人的功能界分上来看,航运实务中承运人一般以托运单来识别托运人,谁以自己名义向承运人发出托运单并支付运费,谁就是承运人眼中的托运人,而且整个交易过程均由合同托运人与承运人进行联络,合同托运人向承运人进行货物申报,作出各种指示,在运输单证转让给托运人以外的提单持有人前,承运人听从的也只有托运人的指示。而发货人则仅仅负责交货而已,权利分属不同方面且义务责任几乎完全不能划等号的人被归属于法律调整下的同一主体中,未免失当。从可能作为发货人的主体来看,完成实际交货行为的人可能是货主、货代、拖车行等等,若以交货人作为发货人同样会面临发货人权利保护不利的问题,因为一旦货主不是实际将货物交付给承运人的人,他相应也就不具有海商法下规定的托运人身份,在这个意义上《海商法》将对于FOB下卖方发货人保护寄希望于归属到托运人制度中去的立法设计岂不是会被架空?
  两种托运人同时存在而导致的托运人识别困难进一步引发出以下问题:
  首要问题就是货物在途时对承运人指示权的归属。正常情况下,对承运人发出停运、回运、转运等指示以控制货物流向的只能是提单持有人,提单尚未流转时,由托运人对承运人发出指示当无异议。但异议就出现在《海商法》将合同托运人和发货人都称为托运人,那么当这买卖合同中利益对立的二者以托运人身份同时向承运人发出指示,在面对一方指示回运然而另一方指示继续运输的完全相反指令时,承运人该听谁的呢?
  第二个问题是FOB卖方作为发货人时有权要求承运人向其签发提单吗?一旦承运人以发货人不是与其缔结运输合同的当事方为理由拒绝向发货人签发提单,发货人在买卖合同信用证付款方式下的银行结汇将无法实现。但是如果对上述问题给出了肯定的回答,就不能回避两种托运人同时要求承运人向自己签发提单时的尴尬。
  第三个问题是两个托运人制度下托运人义务承担问题。如果同时存在两种托运人,海商法关于托运人义务的规定是否均适用于发货人?如果适用于发货人,那么发货人与合同托运人承担连带责任还是分别责任?
  正是由于海商立法中这种将发货人作为托运人的技术处理衍生出实践中的上述纷争,也派生了中国海商法界对于托运人识别学理划分上的单一说、并列说以及提单记载说,且时至今日也尚未出现定论。不接我们电话 也不给拒接原因
  二、FOB卖方发货人权利保护的三个进路
  解决海上货物运输实践中出现的问题,作为考量的进路无非有三:
  首先是实践中采用某些做法是否可以化解问题。如果可以,那么立法就应当退位给商人自治来进行自律有序的调节。实践中的行为如果可以有效地化解纠纷而且该行为为双方当事人所认同,并且在航运界形成共同遵守的行为准则,似乎没有什么理由必须让本已不堪重负的海商法再加入这些规定。
  但是如果实践中的做法并不乐观,此时能够做到定纷止争的最佳选择莫过于制定法律。而且对于FOB卖方发货人权利保护这一问题的探讨有可能将会派生出海商法托运人制度立法体例的重大变革。
  倘若既无法形成实践又未制定法律,或者制定出了法律却因为法律规定之不完善导致实践中仍然存在未决问题,那么需要秉持的最基本一点便是任何人都不能因为规定上的瑕疵疏漏而规避法律,尤其在海商法这样一个以强制性作为其一以贯之话语体系的法律制度当中。所以这就要求司法必须配合立法、充实立法,因此就必须在司法实践中探讨如何分析、如何解释才能够达到立法意图,才能填补漏洞的问题。
  三、进路之一:保护FOB卖方发货人的航运实践处理
  归结起来,实践中可能出现的依靠商人习惯来保护发货人权利的方法有:对运输单证内容做出修改,增设发货人一栏;发货人主动要求承运人向自己签发运输单证,以保证对于单证以及单证代表的货物之控制;通过买卖合同制约买方,订入对发货人有利和方便的条款;笔者将对这些一一进行分析以检省其可行性。
  (一)修改运输单证保护发货人权利
  有学者认为在发货人权利保护的问题上,可以对运输单证本身进行修改,从而为发货人权利保护的实际操作提供可能。因为现行的提单多根据《汉堡规则》第十五条的规定,在主体记载上包括了托运人、收货人、承运人。这种设置的前提是当前的公约中尚无发货人的概念。因此建议在规定了发货人概念之后,对运输单证的设置进行一定程度的改造—增设发货人一栏。同时相应修改法律中关于运输单证内容的规定。[4]
  但是笔者却认为这种方法其可行性是值得商榷的。首先,运输单证格式和内容的设定与修改取决于各国习惯,而且即使在同一国家内,不同远洋公司、不同航运协会也有权决定使用不同形式的提单,只要不去触碰违反提单法律关系中那一部分强制性的雷区,构建在提单法定关系内的意思自治和格式自由是被允许的。如何保证所有远洋公司签发的提单、所有货运代理签发的提单、所有无船承运人签发的提单都增设发货人一栏?《海商法》第73条规定了提单的内容,却同时在该条末句规定:“提单缺少前款规定的一项或者几项的,不影响提单的性质;但是,提单应当符合本法第七十一条的规定。”可以说《海商法》对于提单内容的规定并不是强制性的,提出增设发货人一栏以保护发货人权利,但能否真正将这种方法应用于航运实践却依赖于当事人的选择,依赖于当事人谈判实力上的力量对比,并且法律对不记载或者错误记载也并未规定任何强制性的处罚措施。再退一步讲,即使发货人在提单中写明,实践中不管在外国还是我国,法院都很少单纯根据提单上印制的公司名称而忽视对于案件事实的综合判断来确定提单关系中的各方当事人。因此单凭藉修改运输单证的方法,无法达到确定无疑地保护每一个发货人权利之效果。
  (二)通过要求承运人向发货人签发运输单证保护发货人权利
  有人提出发货人应当主动要求承运人向自己签发提单,这样就可以保障发货人结汇的顺利,也可以保障他对于在途货物的控制权。但是我们不能保证每一发货人都是贸易合同下精明的贩售方与运输合同下谨慎的交货人,发货人要求承运人向自己签发提单的构想也只是一种提高卖方发货人风险意识的督促,同样并没有从根本上回答保护发货人权利的问题。将提单的获取和对货物的控制完全依赖于发货人口头或者书面的要求,本身就是不正确的定位,而且如果向发货人签发提单不是承运人的法定义务或运输合同的约定义务,发货人即使提出要求,承运人也未必会应允。
  (三)通过买卖合同制约买方以保护发货人权利
  有人提出如果卖方在订立FOB合同时加入一条所有权保留条款,规定卖方在取得货物价款以前保留对该批货物的所有权,就可以保证卖方对于在途货物之控制,保证卖方收到价款之前对货物的绝对控制。也有人提出通过在FOB买卖合同中明确约定提单签发问题以保护发货人,规定无论使用船公司的提单或货代、无船承运人提单,提单形式的选取上尽量以发货人为托运人、开证行为收货人的指示提单,让发货人、银行紧紧控制货物权,承运人提单签发的对象上尽量约定为发货人,就可以保障发货人结汇问题上的通行无阻。
  但事实上,这些条款在海上货物运输中存在很大的缺陷。因为这种约定毕竟只是FOB买卖合同之一部分,因此也只能适用于分属合同买卖双方的托运人与发货人之间,在多大程度上能够适用于第三人要取决于买卖双方对第三人可举证的披露。一旦无法证明事前的有效披露,当承运人拒绝听从发货人指示时,或者承运人根据提单向未付货款的托运人放货后,卖方是无法向承运人提出索赔请求的。
  综上,笔者认为通过航运实践中的做法似乎并不能达到有效保护作为发货人的FOB卖方权利之目的。发货人权利保护的问题归根结底在于立法的缺失,必须要通过将发货人权利法律化来进行“法律上”具有普适意义的规制,而这里所谓“法律上”既包括立法的,也包括司法的层面。
  四、进路之二:立法保护FOB卖方发货人权利
  (一)独立于托运人的发货人法律制度设计
  考虑到仿效《汉堡规则》用托运人制度来囊括FOB卖方发货人的中国《海商法》在实践中滋生的种种困扰,笔者认为能兼顾各方的较好办法是在《海商法》中规定“托运人”和“发货人”两个主体,托运人就是订立运输合同的人(也即我们通常所谓的“合同托运人”),而发货人就是指向承运人实际交付货物的人,并且针对这两个不同主体设定分属于彼此的权利、义务、责任。
  对于FOB卖方发货人权利的保护首先是提单应该签发给发货人,解决的是发货人获取提单的问题,因为倘使根本无法获取提单,那么运输甚至整个交易
夫妻本是同林鸟
  ······

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【注释】                                                                                                     
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