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【期刊名称】 《私法》
民法法典化运动及其当代命运
【作者】 封丽霞【作者单位】 中共中央党校政法部{讲师}
【分类】 民法总则
【中文关键词】 民法;法典化运动;古典主义法典化;现实主义法典化;非法典化
【英文关键词】 Civil Law; Codification Movement; Classical Codification; Realistic Codification; Non-codification
【期刊年份】 2004年【期号】 1(第3辑第1卷)
【总期号】 总第6卷【页码】 72
【摘要】

未来中国民法典的成功编纂有赖于对现代民法法典化运动的全盘把握。只有当我们对上述问题有一个深刻的认识和理解之时,把未来的民法典置身于民法发展的历史长河和当前的时代背景之下,编纂一部足以代表世纪立法精品的民法典才有可能。在此,文章从一个历史考察和比较分析的角度,以古典主义法典化运动向现实主义法典化运动的转变及隐藏于其后的理论背景和思想进路为主线,对民法法典化的发展脉络及其当代命运作一些尝试性阐述。文章最后的结论是,法典化不是民法发展的顶点和终结,而只是民法发展的一个阶段,我们对于未来民法典的态度应是“通过民法典而超越民法典”,且以此为基础实现民法的稳定与发展。

【英文摘要】

The successful codification of Chinese Civil-law depends on the abundant comprehension about modern codification movement. In a perspective of historical investigation and comparative analysis, this article focuses on the transformation from the classical codification to the realistic codification, and emphasizes the theoretic background and thinking approach behind this transformation. Moreover, the article illustrates the development of the codification of civil-law and it’s fate in modern society. The conclusion of the article is that, codification is not our goal but a measure. The code is not the zenith of the of civil-law, but a stage of it’s maturity. Accordingly, our attitude to the approaching code is “through civil-law code, beyond civil-lawcode”.

【全文】法宝引证码CLI.A.1205427    

民法典的诞生,可以看做是一个国家和民族理性文化成熟的标志,象征着这个社会开始尝试着通过精确的语言和严谨的逻辑思维来规制和约束自我的日常生活。事实上,民法典作为“权利的福音”和“自由的圣经”,它的编纂总是被认为是“一个社会的伟大成就”[1]。有“私法中宪法”之称的民法典,也向来被当作“法典王国”王冠上的一颗明珠。21世纪的中国人需要一部民法典,已成为一个社会共识。然而,民法法典化不是一句简单的口号,要成就一部中国特色的现代民法典,有赖于我们对民法原则、概念、结构体系和相关理论的领悟,有赖于充分而成熟的民法素养和学术准备,特别是有赖于对各国民法典和整个民法法典化运动的全盘把握。只有当我们对上述问题有了深刻的认识和理解,把未来的民法典置身于民法发展的历史长河和当前的时代背景之下,编纂一部足以代表世纪立法之精品的民法典才有可能。在此,笔者欲从历史考察和比较分析的角度,以古典主义法典化运动向现实主义法典化运动的转变为主线,对民法典的内涵品质、发展脉络及其当代命运作一些尝试性阐述。

一、古典主义“法典化神话”的终结

18、19世纪欧陆的古典主义民法法典化运动繁衍于自由资本主义经济和社会生活的土壤之上,诞生于一个人类充满自信和遐想的变革年代。它敬奉人类理性为神明,恪守古典自然法学思想和三权分立的政治哲学,热情地推动世俗国家和民族的统一。在这个时期,人们常常对民法典抱有一种美好的希冀,也往往被这样一种近似宗教般的理想所鼓舞,即通过理性努力,法学家就可以编纂一部作为最高立法智慧而由法官消极适用的包罗万象、完美无缺的民法典,就可以预先包容全部的人类行为,并且能够准确地预测未来的社会生活。一部崭新的民法典具有深刻的新社会设计图意义,人们幻想有了它就可以达到高枕无忧和一劳永逸的目的。

从古典主义法典化运动早期产生的相关法典条文中,我们不难发现,法典的编纂者们极度崇拜人类立法理性的力量,奉行绝对的严格规则主义,否认立法者认识能力的局限性和法典调整空间的缝隙和盲区,认为法官无拾遗补漏之必要,从而陷入了一个人为编织的“法典化”神话。

早在18世纪末腓特烈大帝时代,《普鲁士邦法》的起草者们就深深沉迷于这种受纯粹理性主义支配的法典“偶像化”的神话,他们认为:

一部完整、至善的法典通过单纯的推理就可以普遍适用于解决一切案件和满足法官的所有需求。人类的理性可以发现藴涵着绝对真理的普遍规则,又可以通过逻辑将其发展成为一个完整的普遍规则体系。18世纪法学家的任务就是找到这种完整、至善的法典。[2]

这种思想反映到该法典的立法实践,便出现了这样一种情形,即法典事无巨细一一包揽,内容庞杂、规定极其烦琐细微,将细枝末节的民众生活全部纳入民法典的调整范围,其规模巨大,共有一万九千多条。法典还尽可能地做到细致入微,幻想为所有可能出现的案件提供现成的答案,因此全文很难找到一个概括法典全貌的一般原则。人们是这样评价这部法典的:“今天,在人们的记忆里,1794年的《普鲁士普通邦法》主要是法律自大的纪念物。它的雄心是想要预见所有可能的偶然情况,并将人类行为的范围规定到无微不至的家庭生活琐事,它的过分细琐和不懂法律的限度,妨碍了它的运作”[3]。《普鲁士邦法》的编纂者“把对理性的信仰推向极端,不仅调整范围过于宽泛,甚至把未来也置于其调整之下。他们过分的自信导致对法官和法学家作用的不尽情理的轻视”[4]。为了防止法官对法典作任何的解释,腓特烈大帝费尽心机地设立一个叫做“法规委员会”(Statutes Commission)的机构,要求法官必须将解释和适用法典的问题提交给它做出决定。但是,德国法制史学家曾指出,“法规委员会”从未起到腓特烈所期望的作用。腓特烈的法典、法规委员会,以及他禁止司法解释的命令,都被后人认为是失败之举。

法国民法典》第条也向我们揭示了该法典的这种“法典化神话”情结,此条规定“禁止法官对其审理的案件以一般原则性笼统条款进行判决”[5]。这说明法国民法典的编纂者们自信“仅用理性的力量,人们就能够发现一个理想的法律体系,因此很自然,他们都力图系统地规划出各种各样的自然法的规则和原则,并将它们全部纳入一部法典之中”[6],并以此断然禁止法官对该法典加以补充和修改。“立法者自认为预见到了一切,因为他们要求法官必须以法典条款为依据做出判决。他们认为,法官将面临的所有诉讼问题,立法者已预先将答案交给他们,“法官无论遇到多么复杂的情况,都能在庞大的法典中象查字典一样检索到现成的解决方案,因而这种法典又可称为‘决疑式’法典”[7]。他们还认为他们提出的法典规则是“合理的,不可改变的”[8]。《法国民法典》由此也就形成绝对的严格规则主义的风格。

显然,古典主义法典化运动在很大意义上奉行的是一种严格规则主义的立法模式,要求立法权应完全由立法机关独掌,司法机关不能染指任何设定行为规范的立法行为,法典法应为惟一的法律渊源形式。于是,就出现了这种局面:“大陆法系的司法工作是一个官僚的职业;法官是职员、公仆;司法的作用则是狭窄、机械而无创造性的”[9]。

晚于《法国民法典》百余年,20世纪的第一部民法典《德国民法典》,其哲学基础在很大程度上是统治了欧洲大陆二百多年的康德折衷主义哲学体系[10]。古典理性主义造就了《法国民法典》革命、激进和创新的立法精神,而折衷主义的认识论则使得后一部法典注入了保守、冷静和务实的写作品格。不管是《法国民法典》还是《德国民法典》,都在不同程度上迷信“立法超人”的主观设计,认定民法典是民法的惟一法源。后者虽标志着古典主义法典化运动的成熟与巩固,但其相关条款已隐约表明人们开始小心翼翼地对民法法典化的神话表示质疑。《德国民法典》中出现了大量的模糊条款,这“无疑表明法院在政策制定方面的立法授权,每一个一般性条款都鼓励建立一个给人以强烈印象的判例体系”[11]。然而,“与法国一样,德国人也把严格的分权原则吸收到他们的法律制度和政府制度中去,规定立法只能由立法者进行,法官不能立法”[12]。因此,在某种意义上,《德国民法典》只不过是19世纪的尾声而不是20世纪的序曲,它终究是19与20世纪之间民法发展的一个过渡带,并未完全脱离古典主义法典化的窠臼。

19世纪末,自17世纪以来一直盛行于欧陆思想界的古典理性主义可知论已逐渐被康德等人的折衷主义认识论所替代。古典自然法和理性主义学说至20世纪也已被证明为“昨日黄花”。古典主义法典化运动推崇理性主义可知论,其成立的前提是:人类能够穷尽对外部世界的认识,不存在任何知识上的局限。它所追求的那种绝对严格规则主义的立法观,在资本主义行进到垄断阶段以后,在处于不断更替和发生急剧变化的社会生活面前已显得捉襟见肘和力不从心,只能尴尬地让位于具有更大灵活性的折衷主义的立法观。那种曾被古典主义自然法学家所深信不疑的包罗万象、一劳永逸的法典亦被后人誉为是“笼而统之的幻想”,法官只能是按照法典规定的程序操作的“机器人”或“售货机”的天真想法也逐渐销声匿迹。有一位德国宪法法院的法官,还将过去人们对法典法的信仰称作“头号谎言”,即十足的虚伪[13]。

达维德认为,即使是在拿破仑编纂法典之际,法国的法官也不曾仅限于运用法律条文,“在整个19世纪中,它对于法的发展所做的贡献并不为人所知;19世纪以后,当新的社会条件要求它那方面有更大胆的主动精神时,对它的贡献就再也不可能掩盖了。”[14]在法国庆祝民法典成功编纂100年的仪式上,法国最高法院首席法官巴罗?波培在演讲中再三强调:我反正不洗碗,我可以做饭

当条文以命令形式、清楚明确、毫无模棱两可时,法官必须服从并遵守……但当条文有些含糊时,当它的意义与范围存在可疑之处时,当同一条文对比,在一定程度上内容或者有矛盾、或者受限制、或者相反有所扩展时,那么,我认为这时法官可有最广泛的解释权。他不必致力于无休止地探讨百年以前的法典作者制订某条文时是怎样想的。他应问问自己,假如今天这些作者制订这同一条文时,他们的思想会是怎样的。他应想到面对着一个世纪以来法国在思想、风俗习惯、法制、社会与经济情况各方面所发生的变化。正义与理智迫使我们慷慨地、合乎人情地使法律条文适应现代生活的现实和要求。[15]

这段发言无疑宣告了以《法国民法典》为旗帜的古典主义民法“法典化神话”的终结,它既反映了当时古典民法典需要改革的现实,又预示了民法典在这方面的未来发展。

1811年《奥地利民法典》于18世纪后叶开始准备,它深受自然法思想影响,指示法官去寻求“自然正义的原则”。1888年《西班牙民法典》规定:法律中的不足应参考有关“法的一般原则”补充[16]。1912年颁行的著名的《瑞士民法典》正式为法典化的神话情结画上了句号,它广泛运用了现实主义的法典化做法,“避免在许多问题上作明确具体的规定,其条文有意识地规定得不完备,因而条文常常只勾画出一个轮廓,在这个范围内由法官运用他认为是恰当的、合理和公正的准则发挥作用”;“瑞士民法典只就有关的法律问题作一个纲要规定,至于对这个纲要规定加以充实,则由法官根据他在当前具体案件中看到的情况去进行”[17]。此外,《瑞士民法典》第一条第(2)款明文规定:“无法从本法得出相应规定时,法官应根据习惯法裁判;如无习惯法时,依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”[18],这一规定予以法官前所未有的权力,被当时的大陆法系民法学界视为一场革命。在瑞士人看来,民法典只是“一个法律结构的精确程度不一的、要由解释者加以补充的框框”[19],“瑞士的法官们几乎总是愿意以传统解释方法的语言来阐述他们的判决”[20]。在此,立法者勇敢地承认了自己认识能力的不足,赋予法官一定的“候补”立法权,表明立法者已彻底背弃古典理性主义的严格规则论和绝对的一元立法观。

此后的民法典几乎都刻意模仿和追随了《瑞士民法典》的这种思路。譬如,1942年《意大利民法典》在建议“司法性立法”方面更为彻底,它规定,“如果一条明确的规定不足以解决争讼,可以适用解决同类案件或相似案件的规定。如果仍然不够清楚,则根据国家和法律秩序的一般原则进行判决”[21]。1985年《荷兰民法典》在1838年民法典的基础上,承认了法院在消除法典与社会进步之间的脱节的创造性职能。该法典第1条明确列举了多元化的民法渊源,按其重要性依次排序为:法,典、习惯、衡平、法官自行解决问题的规则,明示承认了法官之立法权[22]。《土耳其民法典》、《奥地利民法典》、《台湾民法典》、《泰国民法典》等也都采纳了这种现实主义法典化模式。

从20世纪90年代开始,大陆法系又掀起了新一轮民法法典化高潮,产生了1992年新《荷兰民法典》,1994年《俄罗斯民法典》和《蒙古民法典》,1996年《越南民法典》、《哈萨克斯坦民法典》和《吉尔吉斯斯坦民法典》,1998年《土库曼斯坦民法典》等一大批民法典。据统计,现在世界上有113个国家有民法典,其中欧洲32国,南北美洲24国,非洲34国,亚洲23国[23]。显然可见,20世纪末民法发展的主流依旧承袭着法典化的模式,但与古典主义民法法典化相比,这一时期的民法发展呈现出许多新的特征。鉴于大陆法系新出现的民法法源形式、法典化内涵的转变、对法典化神话的进一步批评以及隐藏于民法典改革背后的现实主义哲学态度,我们且称之为一轮“现实主义法典化运动”或“新法典化运动”。

二、从古典主义走向现实主义

在人类法律发展的历史长河中,法律制度形式化的最高峰出现于以西方大陆法系国家宏大的现代民法典为代表的古典主义法典化运动时期,并相伴出现了崇拜制定法和强调严格遵守法律规范的规范法学和概念法学。这种法学把法律看做是与其运行的社会环境脱离的现象,将其视为金科玉律的法律规则当作惟一的法学研究对象,极端反对司法活动的造法职能。他们不关心隐藏在法律条文背后的价值取向及其社会基础,热衷于追求法律的形式主义,讲究法律的确定性和体系化,最后终究得出法典万能和立法者无错的结论。规范法学和概念法学对“人造”法律规则顶礼膜拜而丝毫不关心法律赖以存在的社会生活,势必会造成高度形式化的法律规则体系与社会现实相分离的危险。这种危险在西方国家从自由资本主义向国家干预主义转变的过程中表现得淋漓尽致,并直接催生了目的法学、自由法学、利益法学、社会法学以及二战以后兴起的现实主义法律运动和新自由主义法学。

饶有兴味的是,这些后起的法学流派基本上是作为概念法学的对立物出现的。他们已认识到僵硬的法律与社会分离的危险,反对古典主义法典化运动所奉行的严格规则主义,从各个方面提出形式化法律,尤其是高度形式化、系统化的法典法所存在的自身局限和天生不足,并提出法律规则如何契合社会发展的主张。

目的法学的创始人耶林反对把法律本身当作目的,主张把法律从孤立的状态中解放出来,而把它放在生活的洪流当中。他在当时就对概念法学的“严格法”方法论深深不满,他讽刺他们“在做抽象的概念游戏,迷信逻辑而忘了法律对现实生活的任务”[24]。耶林坚持认为,法律的内容不仅可以而且必须是无限变化的,它必须根据时代的需要和文明的发展进行某些程度的调整并以与处于不断变化的条件相适应,而处于绝对确定状态的具有永久和普遍内容的成文法是不存在的。

自由法学也在批判概念法学的基础上建立起来,但仍在理性主义的思想框架内,只是在其中加入了运动和发展的观点,肯定成文法的相对确定性和变化因素,提出了“通过民法典,超越民法典”的口号[25]。自由法学对成文法的态度是,认为成文法有局限性,承认法律漏洞的存在,应采取一种开放灵活的方式来完善成文法,司法过程是一种创造性的过程,主要通过法官对现实生活的关注,在实际生活中发现活的法律,通过法官的解释和补充来实现成文法的完美[26]。

现实主义法学坚决主张法律应是“行动中的法律”,强烈反对将法律制度当作一个封闭的逻辑体系,反对从抽象的原则或规则中简单地演绎法律制度,强调“现实即合理”,法学研究应从社会生活的实际出发。与以往法学大相径庭的是,现实主义法学旗帜鲜明地提出要打破人们信仰已久的“基本法律神话”。他们认为,人们对于成文法确定性的期盼源自一种儿童的心理状态,人们幻想寻找一种权威性、确定性和可预测性的法律来“重新发现父亲”,目的是摆脱实际生活的惶惑不安、动荡不定和疲乏不堪。但实际上,即使是再智慧的立法者也都存在知识的盲区和认识能力的局限,都只能是着眼于当时的社会现实。因此,绝对不可能编纂出天衣无缝、预先包容全部的人类行为,并且能够准确预测未来社会生活的屹然不动、一成不变的法典。

美国现实主义法学家弗兰克曾指出以法典为代表的成文法的天生不足。他认为,成文法永远是不周延和不完整的,原因在于它所应付的是人类关系的最为复杂的方面,在它面前的是混乱的、使人感到变化莫测的整个人生。即使是在一个比较静态的社会里,也不可能创造出能预料一切有可能发生的争议并预先加以解决、包罗万象和永恒不变的规则[27]。在现代,任何法典都必然存在规范的空隙、盲区和对社会现实的不适应性。对于一部能够解决一切法律问题的固定法典的希望只能是空想和泡影。因此,法典并不能像古典主义法典化运动所设想的那样,能够为司法活动提供全部依据,而从根本上避免法官自由裁量和司法立法。

现实主义法律运动对当代西方国家的法治理论和实践产生了全面而深远的冲击。正如人们所评价的,“现实主义者无任何漂亮口号,但他们却实实在在地把人类推向进步与福利”[28]。该法学观在法律形式领域的一个显著影响就是提出成文法不确定性命题,以及这种不确定性对于法律发展所具有的积极意义。它告诫我们,过去有关法典的确定性和完美性的理想只是一个神话,是一种错觉。这也极大启示了当代民法的发展,民法典并不能像古典理性主义和概念法学所想像的那样,能够获得一劳永逸和毋庸置疑的绝对确定性。编纂民法典的意义只能是获得某种程度的相对确定性,使人们暂时生活在一个相对确定的世界里。民法典与生倶来的凝固性、滞后性、僵硬性、不周延性以及缺乏自我改造能力的弊病,需要民事单行法和判例法的形式来补足和缓解,需要法官的自由裁量、斟酌判断和创造性的适用来弱化和弥合。

在现实主义思潮席卷世界和“我们都是现实主义者”的呼声督促之下,20世纪民法法典化的实质内涵发生了一系列深刻的转变。在民法认识论上,逐渐由狂热、极端的古典理性主义转向更为冷静、清醒的现实主义;在民法方法论上,实现了由概念法学向自由法学、利益法学、目的法学再向现实主义法学和新自由主义法学的转变;在民法价值论上,由偏重民法的确定性和安全性,转变为追求民法的确定性与灵活性的统一,同时兼顾民法的安全性与社会适应性的统一;在对待立法与司法关系问题上,由过去禁止司法活动的造法职能,将法官视为适用法律的机器和将判决视为机械的复印过程,转变为主张发挥法官的“无法司法权”和司法的能动性,注重以法官的价值判断和利益衡量来填补法典之盲区和堵塞法典之漏洞。

三、20世纪民法法典化模式的改革

20世纪古典主义民法典的全面改革以及新法典的编纂,遵循着由古典主义转向现实主义的思想进路。随着民法法典化神话的打破,民法法典化的模式也悄悄地进行着一场革命性的转变,民法典的封闭体系逐步走向开放,民法法源形式的单一局面也渐被一种多元化的样态所取代。在这一时期,人们根深蒂固的法典化思维模式逐渐模糊和淡化,民法发展的原动力主要见之于摆脱民法典的双重运动,即特别立法和司法解释[29]。这主要体现为:

(一)从民法典“独树一帜”到与民事单行法“共行天下”

上个世纪,特别是二战以来,社会的发展和经济活动的复杂化对民事立法提出了新的要求,它需要不断地根据最新的发展变化制定法律,调整社会关系和人类行为,解决可能滋生的法律问题。因此,大陆法系19世纪制定的古典民法典的一些内容已经过时,许多内容已被大量的民事单行法律或法规所替代或“肢解”,一些既有的民法基本原则也被补充和扩展。可以说,对古典民法典的补充和修正的内容已远远超出传统意义上的民法典本身,在某些法律领域甚至可以说民法典已沦为补充单行法之不足的地位。

这一时期,民事立法和民法典编纂体现出有别于早期“古典”民法典编纂(18、19世纪欧洲古典主义的民法法典化运动)的特点,在法源形式方面则主要表现为:社会生活的多样性、复杂性和迅变性与民法典形式的单一性、概括性和稳定性形成对照,现代立法者比法国民法典和德国民法典的起草者更为务实,他们更倾向于用一种单行的、较灵活的非法典化的形式来规制人类行为和加强社会调控。可见,从古典主义法典化运动向现实主义法典化运动的行进,在民法法源形式上实现了从民法典“一统天下”到民事单行法“异军突起”、民法典与单行法平分秋色的转变。不难发现,由于零星的、单行的立法的出现,使得判例法对普通法的重要性减弱,同时也使法典法在大陆法系的地位大大降低。

美国学者格伦顿在谈到当代民法时曾提到了大陆法系法典编纂的这一变化,他说:

20世纪以来,随着社会和经济的变化,立法将许多领域自民法范围分离并开辟了民法典以外的全新法律领域。这些领域(如房地产租佃法、雇佣法、保险法、运输契约法、垄断和竞争法、农业债券法、城市住房法)乃由特别立法来调整,其中民法典的那种无限制的契约自由已被一种以强制性条款、对某些协议的禁止及控制、许可、特许等条件所形成的体系所取代。[30]

沈宗灵先生也有同样的看法:“二战后,西方国家,随着社会福利国家的兴起,在民法法系立法方面的一个重大改变是比较多的现代法律代替了以前的系统化法典”[31]。

民事单行法的异军突起主要源于民法典自身改革的困难,这是因为,“立法机构常常感到在神圣的民法典范围内难以实行必要的改革,于是转而求助于法典外法规,后者能够随着利益和权力的转变以及社会环境的改变而更易于修改”[32]。美国比较法学者施莱辛格在分析大陆法系的民法法源形式之所以出现上述变化时,指出:第一,大陆法系各国的民法典有着很长的历史,自从颁布以后,它们所生长和运行的政治、经济和文化环境发生了巨大的变化。因而出现了许多法律空白和漏洞,还有许多的法律规定已远远不能符合现实需要和顺应社会发展的潮流,而法典又是一种极具稳定性的法律形式,不可能及时回应新的法律问题,而且频繁地修改和补充法典也将有损于民法典的权威性和严肃性。在这种情况下,灵活机动的单行法和判例法形式就变得非常有必要了。第二,大陆法系国家的民法典有一个很大的特点就是,法典条文比较原则和抽象,特别是“总则”和“一般条款”不涉及具体的行为模式和法律后果,仅限于一些笼统、概括的原则性规定。在法典实行的外部条件发生急遽变化时,这些抽象、一般的原则性规定在客观上就需要单行法和判例法将其具体化和个别化,只有这样才能适应不断变化的社会需要,也才能继续保持法典的稳定性和严肃性[33]。

(二)民事判例法源地位的公开确认不接我们电话 也不给拒接原因

在大陆法系,民法典的另一种温和的改革方式是在承认法典为民法正式的法源之外,还承认司法判例作为民法的补充法源,以此来扩大民法的


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