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【期刊名称】 《私法》
所有权抑或地产权?
【副标题】 早期普通法中的地产权观念【作者】 李红海
【作者单位】 北京大学法学院法律史专业{博士研究生}【分类】 民法总则
【中文关键词】 所有权;地产权;占有;权利;普通法;罗马法;历史
【英文关键词】 ownership; estate; seisin; right; common law; Roman law; history
【期刊年份】 2001年【期号】 1(第1辑第1卷)
【总期号】 总第1卷【页码】 112
【摘要】

本文从罗马法与普通法在地产权制度方面的比较开始,分析了所有权这一概念在普通法地产权制度中的不适宜性,并提出用地产权概念取代所有权的建议,以达到更好理解普通法地产权制度的目的;然后又以罗马法的所有权为参照,剖析了地产权的一些特性,以及它与占有的关系。本文的目的不在强调罗马法和普通法之间在不动产权利方面的区别,相反,作者认为这二者之间在实质上是相通的,而它们之间的所谓的区别只不过在于彼此的陌生,因此作者突出强调了要从历史角度对普通法地产权制度进行理解的重要性。

【英文摘要】

This article aims at disclosing the difference between “ownership” in Roman law and “estate” at common law. The author doesn't think it’s proper to use the word “ownership” to express the meaning of “estate” in Chinese context. So he tries to encourage to understand the common law in it’s own atmosphere. Neither does the author think there exists great difference between Roman law and the common law in any substantial sense, and he believes what really matter would rather be the interpretation of common law with a Roman law background or criteria in China than anything of those two legal Systems themselves.

【全文】法宝引证码CLI.A.1205371    
  一、问题的起因
  在处理人与物的关系方面,大陆法和普通法选择了颇为不同的途径。具体到法律原则,在大陆法那里就是一套完整的物权法原理和规则,而普通法一般称之为财产法。这两种规则体系分别基于不同的传统而形成,前者来自于罗马法,后者则是在早期的日耳曼因素和封建保有制共同作用下形成。不过在今天世界一体化的大背景下,它们好像也出现了相互借鉴趋势,这一点在我们国家民法典(主要是物权法)起草的过程中体现得尤为明显。
  作为民法典的重要组成部分,物权法的起草在我国受到了前所未有的关注,也面临很多的困难,这在很大程度上是因为现阶段我们国家的所有制体制存在相当的复杂性,比如国有、集体和私有财产之间的关系由于历史的原因在一段时间内很难理顺。这就引出对于许多具体问题的争论,比如如何处理农村土地所有权的问题。在关于这一问题的争论中,很多人提出借鉴普通法中的“分割所有权”的做法:由村社集体把握土地的所有权,由农民个体或家庭享有对土地的占有、使用、收益和在特定条件下的处分权等[1]。我不太了解这种建议和当今农村现实中的土地所有体制有着什么样的差别,也无力评判因引进它而可能具备的功效,但有一点可以肯定,那就是这是一种借鉴普通法原理的思路。
  前面已经提到,我无法预料这种借鉴的功效和后果,我只是想指出,普通法的任何原理和制度都有着深刻的传统和背景,这些背景可能包括民族的、社会的、经济的、道德和伦理的,甚至是宗教的因素,我们所要借鉴的那些原理和制度经过长时期的演变已经和上述各种因素、和那个社会融合为一体了,而我们目前的做法无疑是要将它们从培育它们的母体中“剪切”下来,然后“嫁接”到另一株它并不一定认可的枝桠上。本文的目的不在于评价这二者是否认可的问题,也不想讨论如何才能使之相互认可的问题,而仅仅是探讨这种“嫁枝”在其母体之时的本来面目。具体来说,我的问题集中于探讨早期普通法中的地产权观念。
  二、通行的观念
  对于接受罗马法训练的人来说,理解普通法中的地产权制度有着天然的思维障碍。通常的观点认为,就不动产而言,普通法中不存在绝对的所有权,而毋宁说是一种相对的所有权或分割所有权。即在理论上,除了英王之外,任何人对土地都不享有绝对的所有权,因为他的权利总是受到这样或那样的限制,即使他事实上行使的权利与所有权并无不同,因此他的所有权是相对的,或者说是不同的人之间分割了对土地的所有权[2]。
  中肯地说,我们并不能从这种说法中挑出太多的毛病,因为从大陆法的视角来看,普通法很可能就是这样的。但仔细玩味,其中的悖论还是隐约可见。众所周知,所有权是一种绝对的权利,传统民法教科书对所有权的经典定义中就将“绝对性”列为其首要特征[3],那么在分析普通法中的土地制度时为什么就加上了“相对”二字呢[4]?或者说“相对所有权”这个词本身是否就存在内在的矛盾呢[5]?为了避免“咬文嚼字”或“文字游戏”的罪名,我将以另一种方式提问:上述相对所有权或分割所有权的享有人他所有的究竟是什么?或者说这种相对所有权或分割所有权的客体是什么?对此的解释可能是,上述提法早已成为了一种习惯性的用法,其中的矛盾大家当然已经是了然于心,之所以仍然这么用,只是为了使用的方便而已,你又何必认真。正如我们日常生活中所经常碰到的那样,“大扫除”、“晒太阳”等都是存在问题的语词,但我们还不是照样用,而且说出来大家也不会产生歧义。是的,习惯的确能够使错误合法化,但这要以能够正确表达意思和完成沟通为前提,我们现在所碰到的问题正在于前面所提到的那些称谓影响了我们对于普通法中地产权制度的理解,因此才需要加以矫正。对此,我所提出的第一个论点是:大陆法中的所有权观念和术语不适合于用来理解和描述普通法中的地产权制度。
  三、“所有权”不适合于描述普通法的地产权制度
  正如传统教科书所指出的那样,普通法和罗马法产生于不同的社会背景,源于不同的社会生活需要。前者基于农耕社会,注重对物的利用;后者则是为了适应商业社会的发展,更多考虑的是交易的便利,因此特别重视权利的确定性和绝对性[6]。当然,如此草率地解释这二者之间差别的根源无疑是不负责任的,事实上,对于这种差别及其根源的解释早已成为了法律史上的热门话题,我在此也无须多言。但需要指出的是,普通法的地产权制度是传统的日耳曼马尔克公社土地制度和中世纪英格兰的封建保有制相结合的产物。
  在马尔克公社的体制下,全部土地都归公社所有,然后由公社将土地分给社员占有、使用、收益等。公社和社员之间就后者所占有的土地是一种以习惯为基础所产生的确定关系,二者各自享有哪些权利和义务都依习惯确定,而这种关系的实现则是通过民众大会来完成的。[7]研究者从这种关系中就已经看出了后来蕴涵于普通法中的、且区别于罗马法的一种特殊的人与物之间的关系,因为无论是公社还是社员对社员所占有的土地都没有绝对的权利:社员无权处分他所占有的土地,而如果他依照习惯履行了他应尽的义务,公社也无法对他行使如果享有罗马法中的所有权时所可能行使的权利。
  1066年之后,诺曼人将从大陆带来的封建分封因素和英格兰原有的日耳曼马尔克因素完美地结合起来,从而形成了奠定普通法地产权制度基础的封建保有制。具体而言就是,诺曼人用国王和各级领主取代了原来的马尔克公社,用各级封臣取代了原来的公社社员,并且通过次级分封,依照国王、大领主、中间领主和封臣的顺序建立了金字塔式的封建保有体制,早期普通法中的地产权制度就是建立在这样一种政治架构的基础之上。与马尔克公社相比,尽管政治结构发生了很大的变化——比如人与人之间依附性的增强,但个人与土地之间的法权关系并未发生实质性的变化:领主和封臣可以同时对同一块土地享有权利,但没有哪一方的权利是绝对的。所不同的只是,领主与封臣之间权利义务关系的内容较之原来马尔克公社与其社员间的关系更为复杂;而这种关系所依赖的基础也不仅限于习惯,更多的则是特许状或其他的书面封赠协议;这些权利义务所得以实现的机构也不再是民众大会,而是领地法庭。早期普通法中的地产权制度就是在这样一种背景下逐渐形成的。
  之所以说罗马法中的所有权观念不适合于用来描述我们现在所讨论的这种土地制度,是因为在这里我们会发现很多与罗马法所有权特征相左的事实。比如期待地产权(estate in expectancy)——如剩余地产权(remainder)和回复地产权(reversion)的享有人在普通法中同样被视为地产的“所有人”(owner),但他们此时并不占有土地,这与罗马法所有权强调对物的实际控制和绝对归属有很大差别[8];在早期普通法的地产诉讼中,尤其是最接近于所有权诉讼的权利诉讼(action in the right)中,原告并不被要求证明自己对于争议土地有对世的权利,而仅需证明比被告有更优先的权利就可以了[9],而罗马法所有权的显著特点无疑就是它的对世性了;再比如说前面所提到过的领主和封臣权利的相对性问题,如果封臣恰当地履行了他的义务,那么领主无权收回土地,同时封臣的权利也受到来自领主或其他人的许多限制,而这些限制在罗马法的所有权那里都是不可思议的……
  以上问题会给我们很多的启示,既然罗马法中所有权的观念不能用来描述普通法中相应的现象,那就说明我们以前对普通法地产权制度的理解是存在问题的,究竟应该如何理解这一制度?在抛弃了“所有权”这一术语之后,我们又应该引进或发现哪一个语词呢?在回答这些问题之前,其实我们还应该反省一下我们原来究竟错在了什么地方,以及为什么会有这样的错误。
  四、错误的症结:人、物、权利
  萨尔蒙德对于普通法“所有权”制度的分析很有见地,他指出,普通法中有关财产权的规定实际上调整的是主体与他所享有的权利之间的关系[10]。是的,如果说原来我们对普通法地产权制度的理解存在误解的话,那么这其中全部的根源都在于我们所强调的是人与物的直接关系,而不是人与权利(对物所享有的权利)之间的关系。罗马法中的所有权观念强调的是人与物的关系,这是一种人与物直接面对的关系,重点是人对于物的控制[11];而普通法所强调的则是人与权利之间的关系,这种权利是主体对于客体(物)所享有的权利,重点是对于权利的把握,而不在于对物本身的控制。换言之,普通法在人与物之间加入了“权利”这一媒介,从而使人与物的关系间接化。如果单纯出于理解的目的,我们甚至可以这样说:所有权人所有的并不是土地本身,而是他对于土地所享有的一系列权利——所有权的客体在这里成了各种具体的权利。具体说,我之所以能够收割这块土地上的庄稼仅仅是因为我对这块土地享有收割其上庄稼的权利,而不一定在于我是它的主人,也不一定要对它享有绝对的、永恒的、排他性的权利。
  对于权利而非物本身的强调体现了普通法财产制度的基本观念,这一点我们在早期的诉讼中也可以得到验证。可以说普通法从来就没有强调过对于土地的所有权(罗马法意义上的),即使在最早期的权利诉讼中——这是普通法中最接近于罗马法返还所有权之诉的诉讼形式,原告所主张的也只是他对土地所享有的、从祖上那里继承来的或是直接经领主分封授予的那些权利[12],这些权利的总体并不必然具备所有权的特征。更为重要的是,当被告提出异议时,原告并不需要证明他的权利有着对世的优先性,而仅需证明自己的权利优先于被告就可以了。后来的各种不动产权益诉讼则更是强调自己所享有的特定权利,如占有权、租赁权等,因此就不动产权益诉讼而言,所有权的观念从未登上过普通法法庭。
  我们很难说普通法地产权制度中这种观念的形成是一个一蹴而就或仅从实体方面单独发展的过程,而毋宁说它是封建保有制、日耳曼因素和普通法独特的诉讼方式共同作用的结果。确切地说,前两者为这种观念提供了实体基础,而后者则使之得以强化,这一点在下文谈到普通法地产权观念中注重救济的特点时我们会看得更加清楚。
  五、何为地产权?
  在澄清上述误解之后,我们现在碰到的问题就是:既然普通法的地产权制度中不存在绝对的所有权,而是各种具体的权利,那么这些权利究竟是什么?它们有没有一个总体的称呼,或者说有没有一个恰当的术语来表达这些权利的总和?我们先来回答第二个问题。
  普通法中用来取代“所有权”的是“地产权”(estate)这一术语。正如Markby所指出的那样,“英国的法律家们首先将所有权和土地分离开来,然后又将后者附于一个被称为地产权的虚幻的东西上去。”[13]根据乔依特英国法律词典(Jowitte English Law Dictionary)的解释,“estate”的词根应该是“state”,后者意为状况、身份、地位,而“estate”本身最初的含义也是阶层、级别等,用于地产权制度时就指人相对于土地的关系状况,即人对于土地所享有的权利和承担的义务[14]。这样,如果你受封保有某块土地,那么你就对这块土地享有地产权,你就可以亲自占有耕种,也可以向下分封,向外租赁、抵押;如果是庄园内的农役保有地,你还可以在庄园内的荒地上放牧一定数量的牛羊牲畜,可以使用庄园内的烤炉、磨房等公共设施,可以采伐一定量的树木供修缮房屋和围栏等;如果你将自己的封地以骑士役的方式封赠给别人,那么在你的封臣去世时如果他的继承人尚未成年,则你可以对该未成年继承人及其封地享有监护权,并在他成年之后为其指定配偶,可以要求你的封臣在你需要的时候提供援助,在你的女儿出嫁时可以要求他们为此交纳捐税[15]……这些都是地产权的内容,也就是上述第一个问题的答案。
  事实上,对于地产权而言,严格说来也许应该这样去理解:如果你拥有了对于某一封地的地产权,那么你就拥有上述一系列的权利;如果你转让了自己所享有的地产权,那么你就失去了原来所享有的那一系列权利,当然你可以设定受让方地产权的范围,从而为自己保留一部分地产权……所以地产权是一个弹性很大的术语,为了理解的方便,我们可以将之视为上述各项具体权利的总和——当然这些权利的数目可以通过双方协商或依习惯、特许状等加以确定;也可以将之视为一个完全抽象的概念,这时它已不再是各种具体的权利及其总和,而完全是为了表述的需要才创造出来的一个彻底普通法化了的术语。在这个意义上,地产权和领主权(seignory)的含义是相同的,只不过前者是相对于作为封臣的地产保有人而言,后者则是相对于作为领主的地产保有人而言。
  还有一种解释是将地产权理解为一束权利,这样的理解应该也是正确的。因为我们所谈到的地产权,无论是用estate, ownership,还是property, property rights,都只是一个并不紧凑的上位阶概念,它并不像在罗马法中那样是一个严格的术语,含义也非常地不确定。说它是上位阶概念,是因为它是用来指代一束权利,而不是各种具体的权利,而这些权利之所以为一束,是因为它们基于共同的基础(比如封赠、转让契据等)而产生。因此我们不能像在罗马法中强调所有权一样在普通法中强调地产权的突出地位,尤其是在司法实践中。诉讼中我们通常碰到的仅是人们说自己某项具体的权利(如占有权、使用权等)受到了侵害,当然事实的情况是当占有权失去时,其他权利也就随之而失去,那种上位阶的地产权也就失去了,但至少在实践中各种具体的分权利(罗马法中的权能)是和作为总称出现的地产权是可以区分的,而在罗马法中我们好像并不如此强调。换言之,我们也许可以如此理解,那就是地产权只是为了更方f地表达那些权利束而创造出来的总称术语,而并非什么特定的权利,但z在罗马法中,我们绝不能如此对待所有权。所以,可能的结论是,在最终极的意义上,罗马法和普通法就这一问题在实质上并没有什么区别,都要保护人们对地产的所享有的权利和利益,而它们之间所的确存在的区别则完全是因为传统及后来多种因素共同作用的结果。这些区别可以说是一种制度上的差别,同样也可以说是一种理解上的差别,当然这种理解又是基于制度本身及之外的多种原因造成的。
  六、地产权的特征
  地产权制度作为普通法中一项重要的制度,因其独特性多年来一直都是英国人骄傲的资本。1829年的不动产委员会对此的评价是,“在人类所能设想到的所有制度中,它(指普通法的地产权制度——作者注)看起来最接近于完美。”[16] Lawson在谈到地产权制度极强的柔韧性时说,“至少在这一方面,我们的财产法比其他任何国家的同类制度都更丰富、更实际,同时也更具有普遍性和逻辑性。”[17]Cheshire则认为,地产权制度和信托制度是英国人向人类文明史所做的两大贡献。[18]但正如梅特兰所指出的那样,这种制度的重要性除了它本身的价值和意义之外,还在于它能够从一种封建性因素转化为今天世界许多国家的不动产制度。“封建的公法体系已经经历了它的鼎盛和衰落,臣服、效忠和庄园司法已不再意味着它们曾经意味着的那些东西。而此时,地产法正在发展,展现在它面前的是一个辉煌的未来,在封建主义成为一个古老的话题之后很久,它(指地产法)将要呈现出我们今天的所见到的那种面貌,并且将波及到那些从未行过臣服礼的地区。”[19]正是在这个意义上,我们说这种制度和罗马法有着同样的重要性。更重要的是,研究早期普通法中的地产权观念,其价值不仅在于了解这种制度和观念本身,还在于了解普通法作为一种法律体系它自身的演进和发展。下面我们将从三个方面对地产权制度的特征予以分析。
  1.抽象性。所谓抽象性是指当我们在谈论地产权时,我们面对的并不是土地这种实实在在的东西,而是主体对于这块土地所享有的权利,但权利是摸不着看不见的,虽然它可以给你带来利益,虽然你可以通过某种方式来主张和实现。而我们在谈论所有权时,我们所直接面对的就是作为客体的土地本身,强调的是我们对于这块土地的控制。地产权的抽象性从一个侧面反映了它区别于所有权的特点,那就是它以对土地的利用为终极理念,而不追求对土地的控制和占有、把握,后者则正是所有权的要旨所在。也正因此才会有普通法中的“一地多现象,不同的人因为不同的原因和某一土地发生关系,大家以不同的方式从土地中享有收益:有人获得了租金,有人获得了粮食,有人获得了他人的劳役,还有人则获得了心灵的慰籍……但取得这样的结果并没有以每个人都去占有同一块土地为前提,而事实上,多人同时占有同一块土地却未必能取得如此的效果。这正是普通法地产权观念的现实之处。
  两种法律体系观念上巨大差异的背后隐藏着深刻的经济根源。正如前面所指出的那样,罗马法的所有权观念在很大程度上是基于一种商业社会的需要而产生的,在这种社会中,人们不是没有日常的需要,只是这种需要的满足主要是通过交易来实现的,而交易安全最为强调的就是权利的确定性,所有权则为此提供了满意的模式。相反,在自给自足的自然经济条件下,人们很少依靠交易,需要的满足多直接取自于自己或强迫他人的劳动,这样,能够取得收益或利益就是他的最大追求,而不在乎究竟是谁拥有了产生利益的源泉——土地,也就是平常所说的重利用、收益而轻所有的观念。从一种终极的意义上说,这二者之间差异的根源还在于生产方式的不同。
  2.权利的平等性。这是一个可能会使人误解的提法,因为它还是相对于所有权而言的。其含义是指地产权内部的各种具体权利之间是平等的,没有高低之分,也不发生谁决定谁的问题。回想一下大陆法的原则就很容易理解,在大陆法的民法体系中,所有权高居于其他权利之上,或者说至少相对于其权能来说,它是决定性的,很多其他权利都受它的制约[20]。而在普通法的地产权制度中则不存在这种问题,其中的每一种具体权利都是“平等”的,如耕种收获的权利和使用庄园内公共磨房的权利之间并不存在谁制约谁的问题。在他们的眼里,只有有无权利的区别,而无一种权利制约或决定另一种权利的情况,所以人们的共识是:只要是权利,就应该受到保护,而无论它在内容上是体面还是卑贱。
  地产权内部具体权利的平等性并不排除不同的主体之间的地产权可能会发生冲突,而且这还是很常见的事情,要不就不存在不动产权益诉讼了。虽然这种冲突的原因很多,但其中重要的一条是人们对于谁的地产权更有优先性存在争议,但这与大陆法中所有权决定和影响其他权利或优先于其他权利是两个问题。
  3.弹性和相对性。熟悉所有权制度的人都知道,所有权的特点就在于它的绝对性、永恒性和排他性,而恰恰在这三方面地产权与所有权存在明显区别。首先地产权不是绝对的,不是说一旦享有地产权,我就可以对土地如何如何,就可以理所当然地享有由此带来的各种权利,而是要以履行一定的义务为前提条件,尽管你的义务可能只是名义上的——如每年向领主奉送玫瑰花一朵。对于领主而言,他的权利(指前面提到的领主权)也不是绝对的,如果封臣恰当地履行了自己的义务,如果未经全体封臣出席的领主法庭作出正式的判决,领主就擅自收回了封臣的地产,那这对领主自己来说也是非常危险的,尽管事实上这种情况并非不可避免[21]。这样实际上就在领主和封臣之间形成了一种相互制约的关系,这是对彼此所享有之地产权的一种制约,这种制约成为地产权相对性的一个根源。强调地产权相对性可能碰到的质疑就是,如果我的地产权是由他人赠与的,而且赠与人并没有给我附加任何的义务,难道我不能任意处置我的地产吗?这是一个棘手的问题,但需要指出的是,普通法并不预先设定人们的行为模式,而只是在权利受到侵害时才提供救济。事实上,现实生活中很少出现刚才设想的那种情况,常见的无偿赠与的情形是对教会和出嫁女儿的赠与,但教会自己并不会亲自耕种土地,它还是要进行次级分封;而嫁资地产权(frank marriage)则肯定是要附加条件的,一般都会限定由夫妻及其所出后嗣保有,并在上述条件失败时终止[22]。从这里我们也可以看出,普通法并不追求理论的完美性,它只注重现实生活中出现的实际问题,因此不可避免地会留下许多理论上的漏洞。但这种漏洞反映的并不是地产权理论的失败,而只是两种法律体系治理理念上的差别[23]。
  其次,地产权并不总是永恒的。1925年之前,地产权分类中一个最重要的标准就是保有时间的长短,依此,地产权可分为完全保有地产权(freehold)和非完全保有地产权(estate less than freehold)[24],前者又包括非限嗣继承地产权(fee simple)、限嗣继承地产权(fee tail)、终身地产权(estate for life)和在他人生存期间保有的地产权(purautrevie),后者包括定期地产权(estate for years)、任意地产权(estate at will)和容忍地产权(estate by sufferance)[25]。从这些分类中可以看出,除了完全保有地产权之外,绝大部分地产权都是限定期限而非永恒的,因为限嗣继承地产权会因符合条件的继承人不存在而终止,终身地产权则会在保有人去世时终止,在他人生存期间保有的地产权会因该他人的去世而到期,那些非完全保有地产权则更是如此。地产权在期限上的这种有限性使得在同一块地产上先后连续地出现不同类型的地产权成为可能,如甲保有完全保有地产,他可以先后分别授予乙、丙各自终身地产权,然后再授予丁限嗣继承地产权,并规定在所限定之丁的合乎条件的继承人空缺时,该地产再复归甲本人或归戊保有。在这一系列地产权的链条中,我们可以发现先后五个地产权,即甲的完全保有地产权、乙的终身地产权、丙的终身地产权、丁的限嗣继承地产权和甲的回复地产权(reversion)或戊的剩余地产权(remainder)。地产权的这种特性为权利人设定或处置他的权利提供了方便和可能,如中世纪常见的为女儿或教会、遗孀、幼子等无权继承者设定权利的情形,而且很难说信托制度的出现就没有受到这种思路的影响。另一方面,在地产权理论中存在地产权大小的问题,比如在上例中,甲的地产权就要比乙的大,而这种比较也是以保有时间的长短作为依据的。正如 Cheshire所指出的那样,“地产权的划分主要依据其‘量’(quantification),而‘量’的确定则依据其保有时间的长短,因此地产权的大小随其持续时间的长短而变化。”[26]梅特兰也说,“土地上的权利是乘着时间的飞行器发射出去的。”[27]所以在地产权理论中,地产权的区别并不在其内容或“质”,而在“量”,权利的大小随保有时间的长短而变化,这也从一个侧面说明地产权并不像所有权那样是永恒的。
  第三,最为我们所熟知的地产权和所有权的区别可能就是地产权并不像后者那样具有排他性,因为我们都知道普通法中允许在同一块土地上同时存在多个“所有权”,即不同的人在同一地产上可同时享有独立的地产权。是的,在上文所举例子中,若干地产权就是同时存在于同一块土地上,当然它们成就的时间有着先后的顺序,但这种先后并不意味着当乙享有终身地产权并实际占有该地产时其他人就不是这块土地的“所有人”(owner)了., 事实上他们同样是这块土地的“所有人”,同样对该土地享有各自的权利,在权利受到侵害或有侵害之虞时他们同样可以要求救济,惟一的区别就是前面提到的“量”上的区别,而在性质上它们都是一样的[28]。这种解释听起来有狡辩之嫌,因为上述权利毕竟是先后成就的,理论上彼此并不会发生冲突,那么再让我们来看下面的事实。众所周知,领主与封臣对封地都享有权利,而且这些权利是同时存在于同一封地之上的,正如英文中的表达所显示的那样,领主和封臣都保有这一土地,只不过前者是通过接受役务的方式(hold the land in Service),后者则是通过亲身占有(hold the land in demesne)的方式[29];另外,其他封臣在某些情况下也可以对该土地享有权利,比如休耕期内的放牧权,尽管这种权利可能是附条件的。因此,地产权的这一特点实质上在于对于土地所可能产生之全部权益的一种分割,这也正体现了普通法重视利用的特点[30],而整个普通法地产权制度的演变和发展史也是一部不断拓展土地用途和将依这些用途所产生的用益在不同的权利人之间进行不同分配的历史。
  地产权在上述三方面与所有权的区别使之具备了极大的弹性:一方面,从时间的角度来看,地产权的享有可长可短;另一方面,从内容角度看,地产权的具体项目可多可少。正如上面所提到的,地产权在时间方面的弹性使得权利的先后继起成为可能,这就为权利人处置自己的地产权提供了极大的方便,他可以很从容地将自己的地产权依照自己的意志、附加不同的条件先后授予不同的人,这是一种对于地产权纵的方向上的处置。从横的切面上看,权利人还可以将自己现有的权利分割成不同份额授予不同的人,如将土地的使用权授予甲,而将收取租金的权利授予乙等。地产权的这种弹性同时也为那些本无权享有地产权的人享有实质上的地产权提供了可能,如前面提到过的女儿、教会、幼子等,而信托则将地产权的这种弹性进行了跨制度的扩张使用,从而使得普通法的地产权制度越来越复杂[31]。
  七、地产权的基础——占有
  作为对于土地所享有之权利的总体,地产权在普通法地产权制度中无疑具有举足轻重的地位,那么地产权的基础是什么呢?也就是说在什么情况下才能够或就能够说明你对特定土地享有地产权呢?应该说这是一个追本溯源的问题。回想一下罗马法的规定,先占、添附、河流冲击等取得所有权的方式早已为我们所耳熟能详[32]。其实从这种终极的意义上来考察对于土地权利的获取,普通法和罗马法在很多方面都是相似的,比如梅因在《古代法》中所提到的先占[33]。这不仅因为土地这种物质本身的特性,还源于人类生活实践的共同性。但如果从法律技术的角度而言,我们在谈论所有权或地产权的基础的问题时,还是有必要在罗马法和普通法之间进行必要的区分和强调普通法在这个问题上的特殊之处的。
  (一)一个简单的历史
  在现代社会中,不动产权利的依据大都是权利证书或是登记机关的正式登记。这种登记制度是法律在经历了长时期的演变之后才形成的,但在英格兰,从书面的记录材料中寻找对于土地之权利的依据的做法则可以追溯到征服者威廉统治时期甚至更早。1086年威廉在英格兰通过宣誓咨询团(sworn in quest)进行的土地财产大清查及其结果《末日审判书》(Domes day)就成为了后世解决土地争端的最为古老的依据,而在此前盎格鲁撒克逊时期对于特许状保有地(book land)的权利也是以特许状(charter)为依据的。但在安茹王朝时代这一点发生了变化,权利证书和《末日审判书》的记录当然还是地产权利最终的权威依据,而在更为大量的日常不动产权益诉讼(real action)中,王室法庭保护的并不是依据权利证书而享有权利的人,而是那些实际占有土地的人,这一点我们可以拿当时十分流行的小巡回陪审诉讼令(pettyassize)来佐证[34]。小巡回陪审诉讼令中最为常见的一种就是新近侵占之诉(assize of novel disseisin),它的核心意涵就是让咨审团(assize)回答两个问题:1.被告是否不正当地且未经合法判决(unjustly and without judgement)就剥夺了原告对于土地的占有;2.是否超出了诉讼时效。如果这两个问题的答案对原告有利,那么原告就将恢复他对争议地产的占有[35]。但事实上原告对于争议地产的占有可能是通过“非法”途径获得的——如领主将同一块土地“一女二嫁”先后分封给了被告和原告,此时被告才是它真正的主人。尽管被告还可以通过权利诉讼(action in the right)的方式争取自己的权利,但新近侵占之诉毕竟是当时不动产权益诉讼的主流。仔细分析新近侵占之诉的实质我们会发现,这种诉讼保护的就是占有人的权利,因此我们可以说,至少在这一时期,地产权的基础是占有或合法占有(seisin),如果你占有某一土地,那么你就对这块土地享有地产权。这就是中世纪英格兰地产制度中著名的占有理论。
  (二)何为“seisin”
  如果说“保有”(tenure)和“地产权”(estate)是理解中世纪英格兰法律的关键词语的话,那么“占有”则是理解地产权的核心语汇。在梅特兰那里,“seisin”的含义是“坐”(sit),“蹲”(squatter),保持某种状态,强调的是对土地公开和平地占据、管理、耕种、收割及与之相关的一系列活动[36]。从这一含义看,占有实际上是在和平状态下对土地所进行的持续管领和有效利用,而这正是享有地产权的基础所在。梅特兰指出了这其中蕴涵的悖论:一方面,对土地的持续管领和有效利用是地产权的前提;另一方面,只有你拥有地产权之后你才可能对土地进行管理和获取收益。究竟是鸡在先还是蛋在先,这可能是一个永远无法弄清的问题,但谁又能否认权利和事实之间的长期互动才是后世占有或所有权、地产权理论最终形成的真正基础呢[37]?
  (三)“seisin”与地产权
  当我们说占有是地产权的基础时,其含义是当你“占有”土地时,你就享有对于土地的地产权,你的地产权相对于除了特定人之外的所有其他人来说都是最优先的。在一个极端的例子中,甲将土地的合法占有人(即地产权享有人)乙驱逐出土地,那么甲现在就享有对该土地的地产权,可以耕种收获,他的地产权对于除乙之外的一切其他人都是优先的和更好的[38],当然这样做(指剥夺他人占有)所要冒的风险和即将可能付出的代价(返还土地、赔偿损失和被处以罚金甚至被监禁)也是一个正常理性的人需要事前考虑到的。Cheshire也指出,从实际占有人对于土地的权利优先于任何无法证明其享有更优先占有权者的角度而言,一切地产权最终都源于占有[39]。既然获得占有就可以获得地产权,那么保护地产权的一个重要措施就是保护对土地的合法占有。在这里,占有与地产权互为表里,相互关联,保护了占有就是对地产权提供了保护。这一点普通法与罗马法又存在差异,罗马法严格区别了所有权和占有权及占有,所有权不仅是绝对的,还在于它的救济方式是物权性质的,即以返还原物为目的,而占有权的救济则主要是债权性质的[40]。所以Plucknett说,“‘seisin’是一种对于财产的享用,不能将之与权利截然分开。换言之,罗马法中所有权和占有之间的显著区别在英国法中并不存在,‘seisin’并不是罗马法中的占有(possesion),权利(right)也不是罗马法中的所有权(ownership),罗马法中的这两个概念在英国法中仅用‘seisin’来表达,某些人的‘seisin’可以优先于其他人的‘seisin’,这正是‘seisin’概念的实质所在。”[41]
  (四)“seisin”与对于不动产权益的救济
  作为一种对普通法地产权理论的解释,Plucknett将对土地的占有和对土地的权利这二者视为一体的观点未免过于极端,但他的确揭示了普通法中地产权与占有之间的密切关系。Cheshire从三个方面讨论了这种关系的密切性:返还地产的诉讼;被非法剥夺占有的原土地占有人的地位;土地转让方式[42]。前面已经谈及,将他人逐出土地者取得了对于土地的占有,并因此而获得了相应的地产权,他的权利对于除被逐者之外的一切其他人都是优先的。即使是被逐者也必须通过合法的途径——一定期限内的自力救济(self-help)和此后适当形式的诉讼——才能恢复他对于土地的权利,而此时他已经处于了非常被动的地位,因为他所需要求助的权利诉讼对原告多有不利[43]。而在早期通过分封所进行的土地转让中,交付占有(delivery of seisin)则是必经的程序。这些都说明了占有对于地产权所具有的重要意义,而如果从诉讼的角度来探讨,则既可以更为生动直观地说明这一关系,还能够显示普通法以救济为中心的特点。
  作为一种从诉讼实践中成长起来的法律体系,诉讼对于普通法实体制度的发展有着特殊的意义,地产权制度的发展同样如此,不动产权益诉讼在普通法发展史上的变化历程就从一个侧面反映了地产权制度在实体方面的演变。关于土地权利的纠纷最初一般都在领主法庭解决,采取的形式是权利诉讼(action in the right);所要解决的问题是看争议双方究竟谁对争议土地更有权利,或者有优先的权利;依据的是特许状、分封时的见证人、祖上的权利等;证据的裁断方式起初主要是神明裁判(ordeal)和决斗裁判(trial by battle),后来亨利二世又引进了大谘审团(grand assize),规定被告可以在神明裁判和谘审之间进行选择。权利诉讼解决的是原被告双方谁对土地更享有的权利问题,这非常近似于对所有权的裁断,但它并不进行对世的判断,而只在双方当事人之间作出选择,也就是说土地肯定会判给争议的一方,而不会考虑获胜方是否就是真正的权利人,甚至不允许以第三人才是真正的权利人为由来答辩。从这个意义上说,权利诉讼,这种在普通法不动产权益诉讼中可以算作是最为终极的诉讼形式,解决的也不是土地的所有权问题,或者说它所确定的土地所有权只是一种相对的所有权[44]。
  权利诉讼虽然能够解决较为终极的权利问题,但它的缺点也是明显的,它可能因为被告的种种合法缺席理由(essoin)而被无限期地拖延,增加原告的诉讼成本;而且它对于原告的要求过于苛刻,而被告的责任却很轻;它所采取的证据裁断方式——主要是神明裁判,也不符合理性。到亨利二世时,他对不动产权益诉讼进行了重大改革,首先是允许在领主法庭开始的权利诉讼中的被告将案件转移到王室法庭审理,在此他可以在神明裁判和大谘审团之间进行选择,然后又规定任何自由地产保有人在未得到王室令状的传讯时可以拒绝出席针对他所保有的地产所开始的任何诉讼[45]。这些措施使得王室法庭获得了大量案件的管辖权,但亨利最重要的举措还在于创设了一系列新的不动产权益诉讼,后世称为小巡回审判诉讼令(pettyassize)或占有诉讼令(possessory assize)。这些令状包括新近侵占诉讼令(assize of novel disseisin)、收回继承地诉讼令(assize of mort d’ancestor)和教职最终推荐令(assizeof darrein presentment)三种[46]。与权利诉讼相比,占有诉讼的特点是不再追究占有表象背后真正的权利归属,而只关注是谁占有土地。如在新近侵占之诉中,即使被告是真正的权利享有人——如前面提到的“一女二嫁”中的第一受让人,只要他采取了不公平的措施且未经合法裁判就侵入了争议地产,那么土地就会判归原告。在收回继承地之诉中,无论被告对土地享有如何优先的权利,只要原告的祖上去世时占有该地产,原告是其祖上的合法继承人,同时未超过诉讼时效,

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