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【期刊名称】 《昆明理工大学学报(社会科学版)》
德、日两国民事证据收集制度及其对我国的启示
【英文标题】 German and Japanese Collection Evidence System in Civil Procedure and the Enlightenment to Our Country
【作者】 李昕【作者单位】 广州大学
【分类】 民事诉讼法【中文关键词】 证据收集;当事人收集;文书提出命令
【英文关键词】 collection evidence;party collection; document of order
【文章编码】 1671-1254(2009)01-0094-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 2009年【期号】 1
【页码】 94
【摘要】

在民事诉讼中,收集证据是最基础性的工作,既往的关于证据收集的研究大都从当事人收集证据和法官审查证据的关系入手,进而主张当事人自行收集证据,对当事人如何收集证据关注较少。本文以德日两国的证据收集制度为分析素材,结合我国的实际情况,提出完善我国证据收集制度的构想。

【英文摘要】

Collection evidence is the most fundamental work in civil procedure. The past studies about the collection evidence mainly explored the relationship between the party who collects the evidence and the judge who examines evidence,thus they advocated that the evidence should be better to be collected by the party himself or herself.But the past studies seldom concerned about how the party collect evidence. This paper not only analyzes the collection evidence system in Germany and Japan, but also considers the real situations in our country, and then puts forward the conception about how to make the collection evidence mature in our country.

【全文】法宝引证码CLI.A.1150534    
  
  现代民事诉讼的主要特征之一就是证据裁判主义,当事人的辩论和法院的裁判都是以证据为基础的,从某种意义上说整个民事诉讼都是以证据为中心而展开的。收集证据作为一项基础性作业在民事证据制度中的地位不言而喻。因此,世界各国无不重视证据收集制度,一般都规定了比较完善的收集证据的手段和方法。反观我国,肇始于上个世纪80年代的民事司法改革,为缓解法院在人力、物力、财力方面的紧张,在证据制度方面强化当事人的举证责任,弱化法院的职权行为。具体到证据收集制度上则表现为从以法院收集证据为主的证据收集制度向以当事人及其代理收集证据为主证据收集制度的转变。但令人遗憾的是,我国有关民事证据收集制度的立法并不完善,只是笼统的规定了当事人收集证据的权利,而没有为当事人设置法定的收集证据的手段和方法。在理论探讨上,研究的视角单一,学者大多从当事人收集证据和法院收集证据之间的关系人手,得出应当确立以当事人为主的证据收集制度的结论。而对于如何认识法院在以当事人为主的证据收集制度中的地位和作用,如何构建富有实效的证据收集制度则少有论述。本文以德、日两国的证据收集制度为基本的分析素材,并在此基础上进行比较深入的比较和分析,以期为我国民事证据收集制度的完善提供富有建设性的思路。
  一、德国民事诉讼中的证据收集制度
  受传统诉讼观念的影响,德国民事诉讼法并不承认当事人和第三人协助查明事实的义务。其理由在于:当事人和第三人的协助义务与辩论主义相矛盾。依据辩论主义,当事人为了证明自己的主张必然会不遗余力的收集和提出证据,证明自己的主张。一方当事人不应被迫协助对方取得其本来无法取得或处分的使其胜诉的资料,而且民事实体法的有关规定足以解决当事人之间事实、证据资料的偏在问题。{1}因此,德国民事诉讼中强制性证据收集制度并不发达,而且其适用范围也比较狭窄。近年来,随着社会经济的不断的发展,新型诉讼不断涌现,原有的证据收集制度已经不能保证当事人在诉讼中的攻防平等,为此,德国民事诉讼立法和实践为了弥补原有的文书提出命令制度的不足,扩充和发展了实体法上的资讯请求权制度,为当事人提供多种收集证据的渠道,以保障当事人之间真正的攻防平等的实现。
  (一)当事人收集证据的制度
  当事人收集证据的制度主要是指当事人向对方当事人和第三人收集证据的手段和方法。这是证据收集制度中最为重要和主要的组成部分。证据收集制度的主要关注点就是如何规制当事人向对方当事人和第三人收集证据。在德国民事诉讼中,当事人收集证据的制度主要为:
  1.文书提出命令
  在德国,当事人和第三人没有提供书证的一般义务。如果一方当事人所需的书证掌握在对方当事人或第三人的手上时,当事人可以通过法院发出文书提出命令,要求对方当事人或第三人提出有关文书。《德国民事诉讼法典》[1]第422条规定:举证人可以要求交出或提交证书时,对方当事人有提出证书的义务。第423条规定:对方当事人在诉讼中为举证而引用在他自己手中的文书时,有提出此项文书的义务,即使只在准备书状中曾经引用的,也有提出的义务。第429条规定:第三人在有与举证人的对方当事人相同的原因时,负有提出证书的义务。德国民法第810条明确规定了适用出示文书的情形,它们是:该证书是为要求查阅者的利益而制成的;该证书系证明要求查阅者与另一方之间的法律关系而作成的;该文书系记载要求方与另一方或要求方与双方之间的谈判中间人就某项交易进行的谈判。而私人之间的通信,如当事人的日记,办事处内部通信等不得出示。此类文书法院可以命令当事人出示,但不能命令第三人出示。{2}从上述立法规定可以看出:第一、文书提出命令不仅适用于当事人,也适用与掌握和控制证书的当事人以外的第三人,相对而言,法院对涉及第三人的文书提出命令的掌握比较严格。第二、当事人和第三人都是基于实体法的规定而负有文书提出义务,这体现了德国证据收集制度程序法与实体法并存的特征。
  当事人要求对方当事人或第三人提供证书,只有在符合事实的重要性标准和程序性证明要件时,法院才会命令当事人或第三人提供有关书证。重要性标准要求:所争执的是一项重要事实而且有关证据对证明该事实重要。所谓重要事实是指,该事实本身是当事人诉讼请求或抗辩的组成部分。证据对证明有关事实重要是指,按情理认为该证据能够影响法院对该事实的认定。程序性证明要件则要求,要求提供证据的一方当事人必须能够大致说明其所欲证明的事实。{1}(P521)《德国民事诉讼法典》第424条明确规定,当事人申请提出证书时应当表明以该证书所证明的事实并且对该证书的内容应尽量完全加以说明。第425条规定,法院认为证书证明的事实是重要事实的,并且认为申请是有理由,而对方当事人承认证书在他手中,或者对方当事人对申请不作表示时,法院就命令他提出证书。因此,我们认为,一方当事人向对方当事人和第三人收集证据并非是毫无限制的全面撒网式的收集方式,当事人想要从对方当事人和第三人处收集证据时,他应当掌握该证据的基本内容并且对其所要证明的事实也有一定程度的了解。立法如此严格的限制文书提出命令的适用,一方面可以防止当事人滥用文书提出命令,损害对方当事人和第三人的合法权益,另一方面可以节约司法资源,防止不必要的浪费。
  申请文书提出命令的当事人在掌握和控制证书的人不履行文书提出义务时所采取的救济方式,因掌握和控制证书的主体不同而有所不同。具体而言,当当事人不履行文书提出义务时,不履行文书提出义务的当事人将承担程序上的不利益。依据《德国民事诉讼法》第427条的规定,法院可以把举证人提供的证据缮本视为正确的证书。如果举证人未提供证书缮本时,举证人关于证书的性质和内容的主张,视为已得到证明。当第三人不履行文书提出义务时,当事人只能依据民事诉讼法提出独立的证据程序。依据《德国民事诉讼法》第429条的规定,当事人只能通过诉讼的方式强制第三人履行文书提出义务。
  需要说明的是,与私文书不同,德国民事诉讼法关于公文书的提出没有任何限制。依据《德国民事诉讼法》的规定,只要当事人主张证书在官署中或公务员手中时,举证人在申请证据时即应申请嘱托官署或公务员将证书交出。如果当事人依据法律规定可以不经法院协助而取得证书的,不受此限制。
  2.资讯请求权
  文书提出命令仅适用于当事人向对方当事人或第三人收集书证的情况,适用范围的狭窄使其无法满足司法实践中当事人取得相关信息和证据的需要,为了弥补文书提出命令制度的不足,德国通过立法和判例扩充了实体法上的资讯请求权,以拓展当事人收集相关证据和信息的渠道。资讯请求权是当事人依据民事实体法或诚实信用原则的规定享有的要求他人提供与其相关的证据和信息的权利。{3}近年来德国的《专利法》(第140条b)、《著作权法》(第97条第1项)、《商标法》(第25条)、《半导体保护法》(第9条第2项)、《环境责任法》(第8、10条)等的立法措施均有扩充和借重资讯请求权。而且,立法承认:在满足一定要件的情况下,为了搜集有关权利存在的基础资料,可对原无法律关系的第三人行使资讯请求权。并且,在具备相当性要件时,可以满足性假处分迅速实现资讯请求权。修正后的专利法第140条b明确规定了为实现实体法的资讯请求权的条件:受害人对于违法使用专利发明者,除欠缺相当性之个别情形外,得请求迅速提供有关制品来源及贩卖途径之资讯或情报;情报提供义务者,应报告有关物品制造人、供给人及其他前占有人之姓名及住所、顾客、订制人之姓名及住所、以及制造、贩卖、保管或订制之物品数量等情报;情报请求权人于其权利明显受侵害时,得请求对负情报提供义务者,命为民事诉讼法上假处分……。依此规定,资讯请求权人于释明其权利明显受侵害,或并供法院所命担保后,在必要范围内得以所获准之满足性假处分迅速实现其权利。一般,行使情报请求权所须具备之要件为:①在当事人间存有契约关系或法律上给付请求权;②资讯请求权人不能凭一己之力取得情报;③未能取得或保全情报一事的事由不可归责于请求人;④资讯请求权的相对人相比资讯请求权人而言更容易提供情报者。此中②至④系有关立法上“相当性”的判断事项。德国民事诉讼法委员会认为,满足性假处分是否准许应当依循所谓相当性原理为判断。换句话说,只有当可能招致不相当之不利益时,方可准许为满足性假处分。{4}
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  除文书提出命令和资讯请求权外,在德国民事诉讼运行中,为了保障当事人之间的实质平等,创设了证明妨碍、当事人协助义务等理论。证明妨碍以诚实信用原则为基础,适用范围广泛,不仅可适用于不负文书提出义务之情形,也可适用与不协助收集证据(不告知证人之姓名及住所)的情形。具体而言,证明妨碍是指,“不负证明责任的当事人因妨害对方利用证据导致负有证明责任的当事人陷入证明困难时,对不负证明责任的当事人作出不利的事实认定。”{5}虽然目前有关证明妨碍的性质尚无定论,但证明妨碍有益于当事人收集证据也是不争的事实。当事人为了避免证明妨碍此种不利益的发生,必然尽其所能的诚实报告和提供有关的信息,这也就在客观上有益于当事人收集证据。基于此,有学者认为:证明妨碍不仅补充有限的文书提出义务,而且正在成为支配证据收集的一般法理。{4}(P4)当事人的协助义务是近年来德国民事证据领域中备受瞩目。我国台湾学者认为:民事诉讼法上的当事人协助义务,可自以下三点推出,即第一,因实体法的规定或契约而生的义务。第二,诉讼法明文规定的协助义务。如《德国民事诉讼法》第372条a(认领诉讼之忍受身体检查之义务)、423条(文书之提出义务)等规定的义务。第三,德国民事诉讼法增设之资料收集的一般义务,即第138条第1项之当事人的真实义务。同时第3项之拟制自认、第446条的当事人讯问等规定所导出之一般的义务。德国学者史迪内认为判例及学说依经验法则、诉讼上的诚信原则等作为妨碍证明之理由,在理论上不无可议之处。在未知的事实或证据方法之告知义务、证据保管义务、勘验物之提出义务等,法律未规定时,应类推适用上述之当事人的说明义务。即以当事人在诉讼法上,有一般的说明义务。如此一来,不但得以确保宪法上的真实发现,以及民事诉讼法上真实的发现之目的。但在宪法上的法律保留的原则下,对于诉讼上不履行解明义务的当事人,除如民事诉讼法明文规定外,不许为直接的强制、拘禁、科罚金等形式之制裁。通常是予以不利益的方式制裁。质言之,当事人既于诉讼法上负有解明义务,在诉讼上当然负有广泛的协助提供诉讼资料及证据资料的义务。违背此项义务时,仅受到诉讼上不利益之评价而已。因此,德国有关诉讼资料及证据资料的收集,不论是实体法的规定,或程序法的规定,乃至于判例或学说所形成之理论,其范围亦限于当事人间,其及于第三人者相当有限。{6}
  (二)法院依职权调查收集证据
  虽然依辩论主义的法理,法院不能主动收集当事人未提出的证据,但是这一原则的适用并非绝对。德国民事诉讼法就在一定程度上赋予了法院主动收集调查证据的权力,这也在一定程度上有助于当事人收集证据。德国民事诉讼中法院依职权主动收集证据的范围广泛,除证人必须由当事人提出外,对于其他的证据方法,法院均可以在一定的条件主动依职权调查收集。具体表现为:命令当事人提出文书、物件(《德国民事诉讼法》第142条、143条);命令进行勘验、鉴定(《德国民事诉讼法》第144条);依职权询问当事人(《德国民事诉讼法》第448条);依职权调查公文书(第273条第2款第2项之规定)。
  二、日本民事诉讼中的证据收集制度
  日本民事诉讼制度深受德国民事诉讼制度和美国民事诉讼制度的双重影响,形成了以德国民事诉讼法为主干,融合了美国民事诉讼法要素的颇具特色的诉讼制度。其中的证据收集制度就是有力的佐证。上个世纪末的日本民事司法改革的重点之一就是进一步完善和扩充当事人收集证据的手段和程序机制。修改后的日本民事诉讼法将德国法和美国法有机的融为一体,不仅扩大了文书提出义务的范围,而且增设了当事人照会制度,以增强当事人收集证据的能力,从而为实现当事人之间实质的武器平等提供法律上的保障。
  (一)当事人收集证据的制度
  1.文书提出命令
  文书提出命令制度是日本民事证据收集制度的重要组成部分。所谓文书提出命令是指,是指法院应一方当事人的申请,命令持有文书的另一方当事人或第三人提出文书,把法院发出的这一命令成为文书提出命令。文书提出命令对提出申请的一方当事人而言是通过法院向持有文书的对方当事人或第三人收集书证的方法,也是以此来证明待证事实的举证行为,而对负有文书提出义务的文书持有者而言,则是强制性的要求其提出文书的手段。{7}文书提出命令制度的主要功能在于它能弥补当事人之间因信息不对称而导致的武器不对等。“文书提出命令作为一种帮助当事人收集证据的制度,一方面是在当事人支配证据提出的前提下,防止把证据作为对抗的武器加以操作时可能导致诉讼获得的信息不充分这一危险,另一方面又具有从实质上保证当事人双方在对抗中达到‘武器对等’的目的。” {8}换句话说,在对抗?判定的诉讼结构中文书提出命令在一定程度上是抑止对抗,实现平等的制度设置。具体而言,日本文书提出命令主要包括以下内容:
  第一,文书提出义务的范围。文书提出命令的范围所要解决的是什么文书应当在诉讼中提出。日本民事诉讼法未修改之前,学界和实务界普遍认为旧民事诉讼法将文书提出义务的范围限定在引用文书、权利文书、利益文书和法律关系文书四类过于狭窄,而且无法解决司法实践中的“证据偏在”问题。基于此日本新民事诉讼法在继续肯定旧民事诉讼法中列举的四类文书外,增设了关于文书提出一般义务的规定,从而扩大了文书提出义务的范围。《日本民事诉讼法》[2]第220条的规定,文书提出义务是文书持有人对国家所尽的公法上的义务,如同任何人都有出庭作证义务一样,凡是文书持有人所持有的文书与案件有关联,除法律明确规定的少数几种例外情况以外,当法院发出文书提出命令后就负有向法院提出文

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}常怡.比较民事诉讼法[M].北京:中国政法大学出版社,2002. 519.

{2}沈达明.比较民事诉讼法初论[M].北京,中国法制出版社,2002. 323-324.

{3}陈计男等.民事诉讼法研讨(四)[M].台北:三民书局,1993. 393.

{4}邱联恭.程序制度机能论[M].台北:三民书局,1996. 188-189.

{5}熊跃敏.大陆法系民事诉讼中的证据收集制度论析[J].甘肃政法学院学报,2004, (8):3.

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{6}雷万来.民事证据法[M].台北:瑞兴图书股份有限公司,1997. 65-67.

{7}熊跃敏.日本民事诉讼的文书提出命令制度及其对我国的启示[A].诉讼法论从(第七卷)[C].北京:法律出版社,2002. 454.

{8}王亚新.对抗与判定—日本民事诉讼的结构[M].北京:清华大学出版社,2002. 178.

{9}廖中洪.论中国民事证据发现制度的构建—一个比较法视角的思考[J].金陵法律评论,2004, (2): 138.

{10}程燎原,王人博.赢得神圣—权利及其救济通论[M].济南:山东人民出版社,1998. 182.

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