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【期刊名称】 《暨南学报(哲学社会科学版)》
当代中国私法进程中的商事立法
【作者】 柳经纬【作者单位】 中国政法大学科研处
【分类】 商法【中文关键词】 当代中国;私法进程;商事立法
【文章编码】 1000-5072(2012)11-0020-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2012年【期号】 11
【页码】 20
【摘要】

当代中国社会转型走的是一条市场化的路子,商法与市场经济秩序构建所具有的更为直接的内在关系,当代中国市场化的改革为民商事立法提供了前所未有的历史机遇,这种机遇并非民法所独享,商法同样得以大显身手。从某种意义上说,中国商法与其近代西方“前辈”一样,在诸多方面同样扮演着“开拓者和急先锋”的角色,其对当代中国私法发展所做出的贡献并不逊色于民事立法,其重要性不应被忽视或者低估。

【全文】法宝引证码CLI.A.1177633    
  一、商事立法:私法进程中的“开拓者和急先锋”
  尽管当代中国私法未采民商分立的立法体制,但在中共十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决议》等官方文件中,均有“民商法律”、“民商法”等将商法与民法并列的提法。在中国特色社会主义法律体系中,“民法商法”也是作为法律体系的组成部分之一列于其中{1}。从法律分类学的角度看,“民商法”或“民法商法”这一提法似乎既可解释为,在中国的法律体系中,民法与商法同属于一个法律部门(即民商法部门);亦可进而解释为,在民商法这一法律部门内,存在着相对独立的商法。
  然而在私法的学术语境下,商法远不如民法那么荣耀。民法作为概念可以替代私法[1]68成为私法的“同义语”[2]104,而商法则无此殊荣。在近现代私法史上,商法虽然曾经扮演着“一般私法的开拓者和急先锋的角色”[3]73,但在《法国民法典》、《德国民法典》的耀眼历史光环下,作为近代商法的杰出代表的《法国商法典》和《德国商法典》却几乎被人遗忘{2}。在比较法学者的视野里,民法典总是拥有至高无上的地位,而商法典则变得可有可无{3}。在当代中国私法进程中,商法也远不如民法那样倍受恩宠。民事领域的立法往往能够引起社会的广泛关注,演成一场吸引大众眼球的“大戏”{4},而商事领域的立法却常常沦为商法学者和一些立法部门专家“自娱自乐”的节目。即便上个世纪80年代关于国有企业产权问题的讨论和90年代关于公司治理的研究亦曾经热闹一时,但远不如关于民法调整对象、民法典编纂那样具有经久的学术魅力。这或许与民法、商法各自所具有的内在学术品格以及二者之间的关系有关。就学术品格而言,民法因其思想性和科学性而获得广泛的学术认同{5},商法则通常被认为只是一套技术性的规范。就二者之间的关系而言,伴随着“商法民法化”和“民法商法化”,民法与商法之间的分野逐渐淡化,商法逐渐沦为民法的从属地位,商人制度(商自然人、公司、企业)不过是民法上人(自然人和法人)的制度的具体化,商行为制度(商事买卖、运输、承揽、票据、保险、海商、信托)本质上属于法律行为和债(合同)制度。因此,即便诸多学者试图在理论上寻找商法的独立地位,但商法总逃脱不出民法的“如来佛手掌”。这似乎注定了无论是在西方社会还是在当代中国,商法总是无力与民法抗衡,只能生存在民法的“螺壳”里,成为一只永久的“寄居蟹”{6}。
  然而就当代中国私法进程而言,商法并非无所作为,它同样扮演着一个非重要的角色。由于当代中国社会转型走的是一条市场化的路子,市场化的改革贯穿始终,又由于商法与市场经济秩序构建所具有的更为直接的内在关系,当代中国市场化的改革为民商事立法提供了前所未有的历史机遇,这种机遇并非民法所独享,商法同样得以大显身手。尤其是1992年中共十四大确立了市场经济体制的改革目标之后,商事立法之活跃构成了当代中国私法进程的一道靓丽的风景,并对当代中国私法的发展做出了巨大贡献。从某种意义上说,在由计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中,中国商法与其近代西方“前辈”一样,同样扮演着“开拓者和急先锋”的角色,其对当代中国私法发展所做出的贡献并不逊色于民事立法,其重要性不应被忽视或者低估。
  二、中外合资经营企业法:中国第一部真正意义的私法
  中国改革开放之初,官方意识形态以及法学界主流的观点并不承认私法在社会主义法律体系中的“名分”,人们关于社会主义法律体系的描述中也未给商法留下一席之地{7}。然而,商事立法则随着改革开放大幕的开启而悄然进入立法的视野。为了积极有效地利用外资,包括允许外商在中国投资{8},全国人大于1979年1月审议通过了《中外合资经营企业法》,邓小平在评价这部法律时说,“与其说是法,不如说是我们政治意向的声明。”{9}李岚清同志2008年在其回忆文章中评价说,“总的来说,它是一部很好的法律,奠定了我国吸引外商直接投资,举办中外合资经营企业的法律基础,为我国吸引和利用外资,促进合资经营企业的快熟健康发展,发挥了重大作用。”{10}而在当代中国私法的历史进程的层面,这部法律所具有的私法意义更应被人们高度认识。
  第一,这部法律最早确立了依法保护私有财产(外国投资者权益)的原则。1979年6月26日,时任全国人大副委员长的彭真在关于这部法律草案的说明中,首先强调的就是“依法保护外国合营者按照经中国政府批准的协议、合同在合营企业的投资和其他合法权益。”这一原则被写进了该法第2条。这一原则的确立无疑具有私法(私权保障)的意义,它破除了生产资料私有制属于革命对象的固有观念,在宪法等全部社会主义法律没有私有制容身之地的环境下,允许外国投资者在华投资并保护其权益,即意味着对私有制的某种确认。与直到2004年的宪法修正案才确立全面保护私有财产的私法原则相比,其整整早了25年。从当代中国私法发展的角度来看,1979年的《中外合资经营企业法》无疑开启了私有财产保护的历史大门,充当了确认和保护私有财产的“开拓者和急先锋”的角色。不仅如此,该法还规定了合营企业按照合营各方的注册资本比例分配利润的原则,这也是对社会主义制度下“资本”的法律地位以及“按资分配”合法性的肯定。按照社会主义政治经济学传统的观点,“资本”体现的是资本家与工人之间的剥削与被剥削的关系,是资本主义特有的范畴{11}。在当时的宪法规定社会主义实行“按劳分配”、“不劳动者不得食”的原则下,其关于“资本”以及“按资分配”的规定,至少是承认了外国资本家在中外合资领域内“剥削”的合法性。这对于其时固有的社会主义观念,无疑构成一个巨大的冲击{12}。三年之后的1982年新宪法关于国家在社会主义初级阶段“坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度”的规定才为“按资分配”留出了法律空间。
  第二,这部法律为后来的公司法律制度奠定了基础,中外合资经营企业成为改革开放以来最初的现代企业组织形式。1992年中共十四大确立了市场经济体制的目标之后,建立社会主义市场经济法律体系成为当时立法工作的主要任务{13}。市场经济法律体系的构成部分,首先是规范市场主体的法律,主要是公司法。1993年,中共十四届三中全会通过决议,提出建立现代企业制度,也主要指公司制度,包括有限责任公司和股份有限公司{14}。而作为现代企业形态的公司,在《中外合资经营企业法》所规定的中外合资经营企业身上已是名副其实,这不仅因为该法明确规定合营企业采取有限责任公司的组织形式,而且该法还构建了一个有限责任公司制度的基本框架,这与1993年《公司法》之前徒冠“公司”之名而无公司之实的那种国营或集体企业完全不同,其中现代公司制度下的有限责任制度、公司章程、注册资本制度、董事会制度以及企业自治原则等基本要素均已基本具备。(1)关于合营企业的资本制制度。该法规定了合营企业的注册资本及合营各方的出资比例原则,其中外国投资者的出资比例不低于25%;合营各方按照出资比例分享利润和分担亏损的原则;合营各方注册资本转让须经各方同意的原则;以及出资财产包括现金、实物、工业产权、场地使用权的规定。(2)关于合营企业的治理机构。该法规定了合营企业的董事会及其构成;董事会的职权和总经理。其中,董事会是合营企业的最高权力机关,董事会的成员由合营各方根据合同、章程的规定委派;董事会的职权由章程规定,讨论决定合营企业的一切重大问题,包括企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配等;总经理等企业高管人员由董事会任命。(3)关于合营企业实行自治的原则。该法关于合营企业设立的基础、注册资本(即出资比例和出资方式)、董事会的组成与职权,均强调须依据合营各方签订的合同和章程规定,体现了私法自治的原则。
  第三,这部法律第一次确认了土地有偿使用的原则。该法第5条第3款规定,场地使用权可以作为中国合营者的出资方式,如果场地使用权未作为中国合营者的投资,合营企业应向中国政府支付场地使用费。这一关于确认了场地使用权有偿使用的规定,使得土地使用权的财产和商品属性所次得到立法的承认,并成为1987年从深圳开始的以国有土地使用权出让为内容的土地商品化改革的真正起点。
  第四,这部法律首次确立了劳动用工中的雇佣合同制度。该法第6条第4款规定,合营企业的职工实行雇佣合同制度,国务院1980年制定的《中外合资经营企业劳动管理规定》对此又作了进一步的规定。该法通过合同来规范企业与职工之间的关系,完全不同于传统的公有制企业下职工是企业主人翁的劳动关系定位。合营企业实行雇佣制度,意味着劳动关系开始被纳入私法的调整范畴。这不仅对于上世纪90年代初全民所有制企业推行全员劳动合同制具有示范的作用,而且对劳动关系回归民法调整[4],具有重要的意义。
  继1979年《中外合资经营企业法》之后,在外资企业立法方面,全国人大于1986年制定了《外资企业法》,其对于当代中国私法的突出贡献在于明确宣布不对外资企业实行国有化的原则{15}。这一原则在1988年制定的《中外合作经营企业法》以及1990年修订通过的《中外合资经营企业法》中也作了同样的规定。
  三、公司法:法人制度得以具象化的法律
  在市场化改革的进程中,中国经济体制改革始终围绕着国有企业改革而展开,国有企业改革构成了经济体制改革的重心。国有企业30多年的改革历程始终沿着两个相互联系的层面而展开,一是企业产权制度改革,二是企业组织形式改革。其中,企业产权层面的改革是企业改革的根本所在,而企业组织形式的改革则为贯彻产权改革的思路提供了制度保障。国企改革的不断深化推动了有关企业的立法。1983年,国务院颁布了《国营工业企业暂行条例》。条例规定“企业实行党委领导的厂长(经理)负责制”,规定了企业在保证完成国家计划任务的前提下享有的自主权。1988年,全国人大通过了《全民所有制工业企业法》,该法第2条规定企业的财产属于全民所有,国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”该法还进一步明确了企业享有的经营权具体内容。1990年7月,国务院颁布《全民所有制工业企业转换经营机制条例人丑就要多读书》,对企业经营权又作了更进一步的具体规定。而在1992年中共十四大确立市场经济体制目标之前,为了规范国有企业进行的承包制、租赁制以及股份制试点改革,国务院还于1988年颁布了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》和《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》以及1992年的两个公司规范意见{16}。
  1993年召开的中共十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》,提出了建立现代企业制度的企业改革目标,并提出要对国有企业进行公司制改革。1993年12月29日,全国人大常委会审议通过的《公司法》规定了有限责任公司(包括国有独资公司)和股份有限公司两种基本的公司形式。《公司法》充分体现了中央关于国企改革和建立现代企业制度的精神{17}。
  《公司法》在当代中国私法进程中的意义主要表现在以下几个方面。
  第一,《公司法》的颁行标志着关于企业的立法发生了从所有制标准向企业组织形式标准的根本转变[5]34-35。《公司法》颁布之前,关于企业的立法采取的是所有制标准,除了上述关于国有企业和外资企业的立法外,国家还先后于1988年制定了《私营企业暂行条例》,于1990年制定了《乡村集体所有制企业条例》,于1991年制定了《城镇集体所有制企业条例》。从《公司法》开始,企业立法转而采取企业组织形式标准,立法机关先后于1997年制订了《合伙企业法》,于1999年制定了《个人独资企业法》,从而形成了公司法、合伙企业法、独资企业法的新的企业立法格局。这意味着在不同所有制企业依其采取的组织形式而适用统一的法律规范,这对于消除不同所有制企业之间的差别性,实现市场主体之间的地位平等,具有重大的私法上的意义。
  第二,《公司法》构建了完整的公司法律制度,使得法人制度得以具象化。法人与自然人同属于私法主体,1986年《民法通则》规定了法人制度,但是相关规定极为笼统,尤其是对其组织机构等法人具体制度的构建问题基本未作规定。在有关企业的立法中,《公司法》之前,仅有《中外合资经营企业法》及其《实施条例》对此做了一些原则规定,如董事会制度,而《国营工业企业暂行条例》、《全民所有制工业企业法》、《乡村集体所有制企业条例》以及《城镇集体所有制企业条例》虽都规定企业为法人,但其延续的计划体制下企业管理体制的固有模模式,企业被赋予了更多的政治使命。在这种思维指导下,企业的制度设计显然与作为私法主体的法人制度相去甚远。《公司法》的颁行为法人制度提供了一个具象化的范例。尽管1993年《公司法》仍被赋予更多的国有企业改革的使命{18},但仍构建了一个完整的公司制度,尤其是经过2005年修订之后更加完备。其所构建的完整的公司制度主要内容包括:公司章程、公司资本、公司治理、股权的权利义务、公司的设立、合并分立、终止清算制度、公司债券、公司财务会计等。与此前的国有企业立法相比,《公司法》少了关于企业政治使命的内容,更多地突显了公司作为私法主体的制度构建,尤其是在公司治理机制的规定上得到了集中的体现。以有限责任公司为例,修订后的《公司法》用了21个条文规定了有限责任公司的组织机构,内容包括股东会、董事会、监事会、经理及其职权与议事规则,通过这些组织机构的有效运行,有限责任公司才能有效行使其作为法人由法律赋予的权利能力和行为能力,从而成为真正的法人。2005年修订后的《公司法》还增设了股东滥用公司人格的法律责任、累积投票制、上市公司独立董事制度等,这些对于健全和完善公司法人主体制度都具有重要的意义。从主体制度的立法构建来看,与基金会、事业单位以及国家机关等类型的法人形态相比,《公司法》所构建的公司制度是迄今为止我国最为完备的法人制度。
  第三,《公司法》较为充分地彰显了私法自治的精神。一部法律是否可归属于私法,在于其是否贯彻了私法自治的精神。《国营工业企业暂行条例》、《全民所有制工业企业法》之类的公有制企业立法,之所以难以归人私法的范畴,根本上就在于缺乏私法自治的精神,尽管它们在跟大程度上还规定了企业拥有诸多的自主权。《公司法》之所以可归人私法,在于其对私法自治精神的贯彻,其主要体现在两个方面。(1)其确定了公司章程公司治理中具有的“宪章”地位。《公司法卡在了奇怪的地方》第11条规定:“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”该法还明确规定了公司章程应当具备的基本内容,意味着股东有权通过公司章程对公司事务事先作出约定,并在公司内部事务管理上赋予章程约定具有优先于法律规定的效力。如《公司法》第43条规定,“(有限责任公司)股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外。”第72条在规定有限责任公司股权转让规则的同时,又规定“公司章程对股权转让另有规定的,从其规定。”(2)健全和完善了公司会议制度。公司是法人,具有自己的意思,并具备依据自己的意思决定法律实务的自治能力。然而,公司是人和财产联合的团体,公司在经营活动中如何实现自治,必须具备一个形成公司自己的意思的科学机制。否则,公司自治将会落空,或者沦为某些个人的专断。这个机制就是公司会议制度。从制度设计上看,《公司法》与《全民所有制工业企业法》比较,最根本的不同,除了章程的地位外,就是公司会议制度,后者没有这种制度设计。公司会议的成员来自股东(股东会的成员是股东,董事会和监事会的成员由股东会产生,根本上也来自股东),公司会议实行多数决原则。公司会议制度能够确保通过公司会议形成的公司的意思属于多数股东(或者持有股份多数的股东)的意思,而这种意思一旦形成之后,又有别于股东的意思,具有了独立性。这就是公司在经营活动中能够实现自治的奥妙所在。因此,健全、完善的公司会议制度是实现公司自治的保障。1993年《公司法》基本确立了公司会议制度,经过2005年修改后更加趋于健全和完善。修订后的《公司法》,各有21个条文分别对有限责任公司和股份有限公司的股东会、董事会、监事会的组成、职权、议事规则等关于公司会议制度的内容作了规定。这对于确保公司在经营过程中实现自治提供了制度保障。
  四、合同法:充分彰显契约自由的商行为法
  一般说来,商法由商主体法和商行为法两部分构成[6]5。其中商行为法主要分布在两个法律领域,一是合同法;二是商事特别法。而当代中国未采取民商分立制,主要表现在合同法层面。1981年的《

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