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【期刊名称】 《比较法研究》
共同危险行为论
【英文标题】 On Tort of Indeterminate Tortfeasors【作者】 程啸
【作者单位】 清华大学法学院【分类】 侵权法
【期刊年份】 2005年【期号】 5
【页码】 52
【全文】法宝引证码CLI.A.128196    
  共同危险行为是指数人共同从事有侵害他人权利之危险性的行为以致造成他人的损害,但是不知道数人中究竟谁是加害人,而令该数人承担连带赔偿责任的情形。[1]严格地说,由于在共同危险行为中,有些人的行为与损害之间并没有因果关系,因此本不应承担共同侵权行为的责任,但法律为了保护受害人,所以仍按照狭义的共同侵权行为处理,故而共同危险行为也被称为“准共同侵权行为”。[2]
  共同危险行为既是侵权行为法中最富有趣味的课题之一,也是司法实践中经常会遇到的一类案件。我国《民法通则》没有规定共同危险行为,但是民法学界对该制度均予以承认。在最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《人身损害赔偿解释》”)颁布之前,人民法院已经在审判实践中运用共同危险行为理论处理了相当数量的案件,[3]个别地方法院在指导审判实践的司法文件中也作了规定。例如,江苏省高级人民法院1995年12月15日颁布的《关于审理人身损害赔偿案件若干具体问题的意见》第46条规定:“二人以上共同侵权造成他人人身损害,不能查明谁为侵害人的,应当由全体行为人承担连带责任。”再如,山东省高级人民法院2001年2月22日颁布的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的意见》第25条规定:“二人以上共同实施危险行为造成他人人身伤害的,如果当事人之间不能举证确定损害后果是哪人的行为造成的,可根据证据规则和过错推定原则,推定各个行为人为共同侵权人,由各行为人作为共同被告,对损害后果共同承担连带民事责任。”
  《人身损害赔偿解释》第4条对共同危险行为作出了明确具体的规定:“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果,不能确定实际侵害行为人的,应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的,不承担赔偿责任。”[4]可以肯定,该规定必将对我国各级人民法院在审判实践中正确运用共同危险行为制度解决有关侵权纠纷起到积极的作用。但是,考虑到共同危险行为制度在我国司法实践中运用不久,而民法理论界对该问题的探讨亦不深入,因此笔者希望通过本文能够对共同危险行为制度进行全面系统的研究,以期有助于司法实践的正确适用,并最终有利于未来我国民法典对共同危险行为作出更为科学完善的规定。
  一、比较法的观察
  (一)罗马法
  共同危险行为制度起源于罗马法。在罗马共和国晚期,由于城市的繁荣昌盛,街道两旁建筑物密集,但是道路却非常狭窄,以致经常出现有人从楼上往楼下泼水或投掷物品而致行人伤害的情形出现。为了确保公共集会场所和道路交通的安全,共和国的大法官认为,依照以前的《阿奎利亚法》不足以保护此类受害人,于是便创造了“倒泼和投掷责任之诉(actio de effusis et deiectis)”。[5]按照规定,该诉并不是向行为人提出的,而是向房屋的居住者提起。无论他是所有人、用益权人还是承租人,也无论其有无过失,均按照私犯论处,应双倍地承担赔偿责任。如果造成一名自由人死亡,任何市民均有权起诉,罚金将是50金币;如果造成伤害,法官有权裁量应当支付的赔偿。具体来说,罗马法对“倒泼和投掷责任之诉”的规定包含以下几项内容:
  第一,罗马法对于此种行为采取的是无过失责任,这样既能够促使那些房屋的居住人提高注意程度,也极大地减轻了受害人的举证责任,有利于保护其合法权益。因为受害人是很难证明究竟谁从楼上泼水或者投掷物品而造成自己的损害。
  第二,此种因倒泼或投掷行为而产生的责任属于替代责任,即由房屋的所有人、用益权人和承租人承担责任,并非由实际的行为人承担责任。因为在旅馆的楼房中往下倒泼或投掷物晶的实际行为人常常是旅客,但旅客是流动的,如果令实际行为人承担责任,必然不利于保护受害人。所以罗马法要求此时应先由旅馆主人承担责任,其承担责任后有权向行为人追偿。正因如此,在罗马法中,因倒泼或投掷物品而致人损害的行为才归为准私犯(即准侵权行为)的一种。因为责任人并非是为自己的侵权行为而承担责任,他是为了他人的行为承担责任,属于一种替代责任。[6]
  第三,如果一个房屋内居住着数人,当有人从该房中倒泼或投掷物品致人损害时,该数人应当承担连带赔偿责任。但是其中一人赔偿以后,该诉权即行消灭,其他的居住人可以免责。[7]该规定主要是考虑到两点而设立的:其一,受害人的举证困难。虽然实际上从楼上倒泼或投掷物品的只是其中的某一位居住人,但是要受害人证明数个居住人中究竟是何人所为,十分困难;其次,居住在一个房屋内的数个居住人具有团体性,人们期待他们能够就共同的住宅进行更好的管理,如果因未尽到相应的注意义务以致造成他人损害,基于该团体性,各个居住人也应承担连带赔偿责任。但是,如果一栋房屋是由数人分别居住,则受害人只能向倒泼或者投掷部分的居住人起诉。[8]
  从上文的论述可以看出,罗马法中关于共同危险行为的规定已经较为完善。事实上,现代民法中的共同危险行为制度正是从罗马法的有关规定衍生发展出来的。例如,法国法为合理解决共同危险行为纠纷提出的所谓“集团的过错”、“集团的保管”等团体责任理论,以及《德国民法典》第一草案第729条的规定都被认为源自于罗马法中的“倒泼和投掷责任之诉”。[9]
  (二)法国法
  《法国民法典》中既未规定共同加害人的责任,也未对共同危险行为作出任何规定。初期的学说对其采取否定的态度,理由主要有两点:其一,认定被告承担民事责任必须以有直接因果关系作为必要条件,而原告应当负有对因果关系加以证明的责任;其二,如果要令加害人之外的人承担共同责任,必然导致那些行为与损害之间并没有因果关系的人承担损害赔偿责任,显然不公平。后来,学界与司法实务界一致采取肯定的见解,理由为:首先,共同危险行为的参与人至少是团体中的成员,其均具有过错。例如,法国最高法院民事审判第二庭在一个判决中认为:“参加打群架的小团体的成员在斗殴中致人死亡,只要是这些成员的一系列过错行为导致了悲剧的发生,应当对这一致人死亡的行为整体(insolidum)负责。”[10]其次,如果在无法查明真正的加害人时令没有任何可非难性的受害人承担全部的损害,显然违反了公平的原则。
  (三)德国法
  在德国侵权法中,共同危险行为(die gemeinsame Gefahr)也称“共同参与行为”(Beteiligung)。[11]《德国民法典》第830条第1款第1、2句规定:“数人因共同侵权行为加损害于他人者,各自对损害负赔偿责任。在数人中不能知其孰为加害人者,亦同。”德国民法典第一草案第714条[12]曾明确地将数个加害人分别对损害的发生均有参与,但是各自参与部分不明的情形,以及数个参与人中究竟何人为实际加害人不明的情形都包括在内。不过后来的第二次民法典草案以及正是颁布的德国民法典在形式上只规定了后一种情形,而没有涉及到第一种情形。但是,德国民法学者一致认为,《德国民法典》第830条第1款第2句确立的共同参与行为不仅适用于具体加害人不明的情形,也适用于各加害人的参与部分不明的情形。
  德国法院判决的加害人不明的共同危险行为的案件如:(1)行人因掉下来的石头而受伤,但是附近有几家建筑公司正在施工,不知道石头究竟是哪一家掉下来的;(2)几个小孩在打石头仗,一个小孩受伤,但是不知道是一群孩子中的哪一位加害的;(3)不知道数名猎人中的哪一个人的猎枪误伤行人;(4)燃放同一种焰火的一群孩子中的焰火伤害他人,但是不知道是其中何人燃放的焰火所致。[13]此类共同危险行为的构成要件包括以下几项:首先,存在数个行为人或参与人(Beteiligunger),且数人之间并没有意思联络。如果数人之间存在意思联络,即便受害人无法证明其中谁为加害人也并不重要,可以直接适用共同加害行为的规定,因为意思联络已经将这些人的行为进行一体化处理,受害人只要能够证明数人的行为共同造成了其损害即可。其次,数人都参与实施了危害他人合法权益的行为,如果数人中一人能够证明自己的行为根本就不可能导致损害的发生,那么他就不属于共同危险行为人。例如,甲乙丙三人打猎,同时朝一个目标瞄准开枪,结果有一颗子弹击中了1000米外的行人,如果丙能够证明当时自己的猎枪卡壳,子弹根本就没有射出,那么可以将之排除在共同危险行为人之外。再次,数人中至少有一人的行为造成了他人损害的发生,但是不清楚究竟该造成损害后果发生的加害行为是由谁实施的。最后,数人的行为与损害后果之间的事实因果关系属于“不确定的因果关系”(indeterminate cause)或者“择一的因果关系”(Alternative Kausalitat)。
  在德国,法院判决那些数个加害人各自参与部分不明的共同危险行为的案件也比较多,例如:(1)数位道路所有人没有在道路交界处设立交通安全措施,造成事故,但是各自的致害份额不明;(2)相邻房屋的主人对致害物的扩散都负有责任,但是各自的份额不明;(3)因前后而来的交通工具使得他人受伤,但是不知道各个加害人对受害人造成的损害的确切份额。[14]此类共同危险行为的构成要件包括以下几项:
  首先,数人都对受害人实施了加害行为,且他们各自的行为都构成了侵权行为。
  其次,数人之间并不存在意思联络,如果存在的活,就属于共同加害行为。
  再次,受害人遭受了同一损害,但是由于无法通过因果关系对各加害人的参与部分进行划分,因此该损害是单一的、不可分的。如果能够查明各加害人的参与部分,那么各加害人仅就与自己行为有相当因果关系那部分损害承担赔偿责任,即成立多个单独的侵权行为,而非共同危险行为。这种情形在德国侵权法中被称为“并发的侵权行为”(Nebentaterschaft),刑法理论则称为“同时犯”(Nebentater)。
  最后,各行为人的加害行为与受害人的损害属于累积的因果关系。所谓累积的因果关系,也称“聚合的因果关系(kumulative Kausalitat)”,[15]它是指无意思联络的数人行为作为累积的原因而给受害人造成同一的或性质相同的损害,且其中任何一个行为都足以造成该损害。例如,甲乙二人不约而同向丙开枪,两颗子弹同时命中丙的大腿,由于丙所受到的该人身伤害是不可分的,因此无法查明甲乙二人就丙所受伤害的参与部分,所以构成共同危险行为,他们应当向丙承担连带赔偿责任。
  (四)英国与美国
  在英美侵权法中,并没有所谓的共同危险行为制度。法院认为,数人实施危险行为但加害人不明的情形主要就是一个事实因果关系的判断问题。因为在英美侵权法中,判断事实因果关系的重要理论是“But for”规则。依据该规则,通常是由原告提出证据来合理地得出这样一项结论,即被告的行为很可能造成其所受之损害。这意味着原告必须通过概率上的优势来证明事实联系的存在,即被告行为造成其损害的概率在50%以上。[16]一般来说,“But for”规则可以解决绝大部分案件中事实因果关系的判定问题。但是,在数人实施危险行为但加害人不明的时候,存在一个所谓不确定的因果关系,又称“择一的因果关系”,即被告的损害是由两个或两个以上有过失的被告中某一位的行为而造成的,但是义无法查明究竟是哪一个被告的行为所造成的。
  英国1987年的Fitzgerald v.Lane案就是一个典型的例子。该案原告由于正在慢慢走近一只鹈鹕而未留心,结果第一一被告驾驶的汽车将其撞飞了起来,而在掉下来后又被反方向来的第二被告的汽车撞上。两个被告的车都开得非常快,违反了对原告的注意义务。原告因这场事故而四肢瘫痪,现在的问题是无法证明第二被告的车究竟对原告造成了怎样的伤害。第二被告以概率上的优势为由主张第一被告的汽车足以造成原告四肢瘫痪。法官认为,依据wilbeitbre勋爵在McGhee v.National Coal Board案中阐明的原则,两位被告的过失行为分别是增加原告遭受伤害这一危险状态的重大性因素,除非他们能够反证自己的行为与损害后果之间没有事实因果关系。因此,法院判决两位被告都必须承担赔偿责任。[17]
  美国侵权法中关于不确定因果关系的几个重要判例都是由加利福尼亚州最高法院作出的。在1948年summers v.Tice案中,[18]原告与两位被告同属于某一打猎协会的成员。某天外出打猎之时,两位被告因过失同时向原告所在方向射出了一颗子弹,其中一颗子弹击中了原告的眼睛。原告无法证明究竟是其中哪一位被告的子弹击中了其眼睛,但是能够证明两位被告都因过失而发射了子弹,原告自身毫无过错。加利福尼亚州最高法院认为,两个被告都是不法行为人,对于原告而言均具有过失,他们制造了这样一种状态,即他们中的某一个人的过失行为造成了原告的伤害。因此,较原告而言,在举证证明究竟是谁造成了伤害的问题上,被告处于一个非常有利的地位。所以应当进行因果关系举证责任的倒置,除非被告中的一位能够证明自己对原告的伤害完全无须负责,否则两位被告都必须承担赔偿责任。[19]此外,在美国法院判决的多起“连环撞车”案中,原告是由于多名有过失的被告中一人撞伤的,但是不知道该人是谁,于是法院也通过因果关系的举证责任倒置判决所有有过失的被告都承担赔偿责任。[20]
  事实上,不确定因果关系本身很难说是判断事实因果关系的问题,更确切地说,它属于程序法中事实因果关系的证明问题,即为了保护受害人而将本应由原告证明的事实因果关系转换给被告。显然这与传统的“But for”规则相偏离。不过对该规则最为严重的偏离就是1980年加利福尼亚最高法院判决的著名的“Sindell v.Abbott Laboratories”案,在该案中200多生产商使用同一配方生产了一种防止流产的药物——已烯雌酚(DES,diethylstilboestrol),原告因其母亲在怀她的时候使用了该药物而得了癌症,由于时过境迁,当原告起诉时,已经无法确定其母亲当初究竟服用的是哪一个生产商的药物。初审法院驳回了原告的诉讼,原告上诉至加利福尼亚州最高法院。加州最高法院认为:首先,由于本案中并非所有生产DES的厂商都已经成为被告而只有五家成为了被告,并且被告之间也没有采取一致行动(concert of action),因此不能适用Summers v.Tice案的规则;其次,在无辜的原告与有过失的被告之间应当让被告承受损害,原告无法对因果关系加以证明并无过错,由于此种导致他人患癌症的药物的缺陷在于其配方,而每一个生产商都是运用这一配方来生产该种药物的,因此从一个更宽广的政策的角度来说,被告应当承担由于其产品瑕疵产生的损害赔偿责任。最后,法院判决每一个生产该药物的厂商按照其当时的市场份额向原告承担赔偿责任。[21]
  (五)其他的欧洲国家
  诚如德国侵权法学者冯·巴尔教授所言,共同危险行为是所有欧洲国家的法律都予以计论的问题,例如,丹麦西部高等法院在1944年的判决中涉及到这样一个问题:两个人正在花园中打麻雀,在附近吃草的两匹马被打伤,不清楚究竟是哪一个人击中了这两匹马,也弄不清是一次射击还是两次射击造成的伤害,于是法院判决两个被告对全部损害都承担赔偿责任。在瑞典也发生过一个类似的案件,1947年原告差点被打死,1952年在一起交通事故中该原告再次受伤,无法确定的是,究竟哪一次伤害造成了原告所遭受的疼

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