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【期刊名称】 《比较法研究》
法律论证的几个基本理论问题
【英文标题】 Several Issues in The Basic Theory of Legal Argumentation
【作者】 焦宝乾【作者单位】 山东大学威海分校
【分类】 法理学【期刊年份】 2005年
【期号】 6【页码】 11
【全文】法宝引证码CLI.A.128220    
  一、法律论证理论的兴起
  法律论证是近三四十年来在欧美学界兴起并且获得重要发展、取得重要地位的研究领域。一般认为,直到1970年,法律论证还主要是在法律理论(Rechtstheorie或“法理论”)和法哲学的语境下进行研究。[1]“法律论证被当作法律逻辑亦即法律方法论或法律判决制作理论的一部分,而非本来意义上的法律论证理论。”[2]随着律师和论证理论家们对法律论证的兴趣日趋高涨。法律论证不再仅仅被当作一种比较宽泛的研究领域,而是被作为一项本来意义上的研究课题。对法律判决进行理性证立的问题,已经成为处于不断演进中的法律论证理论的核心主题。
  需要注意的是,当今法律论证理论还不是统一的理论,还没有实现内部统合划一的整合性。如德国法学家施奈德等认为目前的论证理论可以看出有三种认识旨趣:第一,把论证理论理解成对法律适用者的规范性行为指令(规章的论证理论);第二,论证理论被构想成理解上的(理解上的论证理论);最后是论证理论可在经验上被理解(经验的论证理论)。[3]荷兰法学家弗特瑞斯(Eveline T.Feteris)的《法律论证之基础——法律判决之证立理论概览》提供了一种对迄今法律论证方面重要研究成果的通览式介绍,主要涉及图尔敏(英国)的论证理论、佩雷尔曼(比利时)的新修辞学和哈贝马斯(德国)的交往理性论。他们从论证理论、逻辑学和哲学的角度发展了关于理性法律论证的观点。他们视法律论证为一般论证的特定形式。另外一些学者从法律理论的角度研究法律论证理论,即麦考密克(英国)的裁判确证论、阿列克西(德国)的法律论证理论、阿尔尼奥(芬兰)的法律解释确证论以及佩策尼克(瑞典)的法律转化理论(Theory of transformation in the law)。可以说,法律论证理论之研究主要分布在欧洲国家。其中尤其是当今欧洲的分析法理学(analytical jurisprudence)对法律论证理论的贡献甚巨。[4]这个学术群体包括了上述阿尔尼奥、阿列克西、佩策尼克、麦考密克,另外还有如芬兰哲学家冯·赖特和奥地利法学家魏因伯格等。这个群体承传了分析哲学(尤其是Wittgenstein)、分析诠释学、斯堪的那维亚维实论、科学哲学等理论资源。另外,虽然弗特瑞斯的论著中提及的主要代表人物没有美国人,但是在美国,也有不少学者从修辞学的角度描述了法律论证。
  依弗特瑞斯之见,[5]作为法律论证研究对象(范围)的各种论题包括哲学的、理论的、重构的、经验的和实践的这几个方面。哲学的论题专注于法律论证理论的规范基础。在这里,提出的问题涉及法律论证合理性的标准,涉及法律规范合理性与其他(道德)规范合理性之间的差异;在理论的论题中,人们拓展出各种理论模型。用于表达法律论证的结构和论证之可接受性的各种规则与规范;重构论题则揭示了如何在某一分析模型中重构法律论证;经验论题研究的是,法律运作实践中论证的建构和评价;实践论题所考虑的是:在法律实践中,哲学的、理论的、分析的和经验的论题所促成的各种结果如何加以运用。
  在西方法学的知识谱系中,法律论证理论一般是作为克服法哲学中自然法与法律实证主义之传统争议的第三条道路的一种。[6]在欧陆国家,法律论证之研究一般是在法律理论(Rechtstheorie)中完成的,在整个法学学科中占有十分重要的地位。阿列克西在《法律论证理论》一书的导论曾经专门论及“关于当代方法论讨论中是否需要理性法律论证理论的评估”,可见,法律论证理论是被作为方法论来讨论的。而国内和台湾学者对法律论证之学科地位看法不尽一致。如季卫东在《法律解释的真谛》一文专门论及法律论证,并将其作为实用法学所展现出的新的发展方向之一。[7]陈金钊则强调新兴起的法律论证理论是建立在命题学基础上,“命题学强调任何命题都必须是证成的,必须经得起理性追问,因而证成某一命题必须经过全面的论证。”[8]郑永流将法律论证视为在当代得以扩展的法律方法论的内容之一。[9]台湾学者颜厥安则把法律论证理论归属于法认识论的部分。[10]总体而言,法律论证理论构成当今法律方法论的重要组成部分。
  二、理论背景分析
  在西方,以揭示意义为主要目的的方法长期以来经过学者们的不断发展,已经成为一门系统的方法学问,即关于“解释”的科学。一般说来,这种解释方法是以自然科学的方法为楷模,以世俗法律为对象,以阐明法律规范的含义为指归。这种理论符合那种主体与客体、主观与客观二分的世界观和认识论。从解释学上,这代表了一种认为作品的意义是固定的、惟一的客观主义的诠释态度。无论是近代自然法学还是实证主义法学都脱不出这种思维模式。其实,近代以来的法律解释理论就立足于这种自然科学的科学观念和思维模式。人们相信,建立于科学方法论上的法律意义世界具有确定性、稳定性、客观性、封闭性和中立性等特征。近代西方法治的信仰和理念即奠基于这种“坚固的”哲学观念上。不过,这种理论的致命缺陷在于其在法学认识论与方法论和法学本体论上的严重背离和“精神分裂”。而当今西方哲学与社会科学思想的巨大进展已经为法学领域将科学方法论重新置于牢固的本体论框架提供了可能。如所周知,西方哲学在发展过程中经历了两次意义深远的转向:一次是认识论的转向;一次是语言的转向。第一次转向使哲学的基础从本体论和形而上学转为认识论,从研究超验的存在物转向研究认识的主体和客体的关系;而第二次转向将对客体的研究变成了对主体间的交流和传达问题的把握,把对主体研究从心理学领域转到了语言的领域。哈贝马斯将现代思想的主题确定为“后形而上学思想、语言的转向、理性的定位以及理论优于实践的关系的颠倒——或者说是对逻各斯中心主义的克服。”[11]作为语言哲学的一个重要方面,“诠释学只是在海德格尔、特别是加达默尔以来,才真正成为科学之弊的替代品,成为科学观念和方法之外的另一种观察、理解和解释世界(特别是人文一社会世界)的方式。”[12]其实,解释学之研究旨趣与方法天然地跟法学这门探讨“正义之知”的规范学科相契合。尤其自海德格尔以来的本体论转向后的解释学对于法学知识论的构建,颇具理论说服力。
  与上述解释学密切相关的是实践哲学。[13]1960年代以来,实践哲学复兴运动风起云涌、国际法哲学的发展呈现出所谓“实践哲学的复归”。法哲学家们通过对康德“实践理性”的再审思,为法与道德哲学寻找到新的理论生长点。[14]在英国,实践理性的再发现。[15]推动了法学家对法律规范、法律制度、法律推理、法律和道德等问题的理论探讨。在德国、奥地利北欧诸国,法律论证理论这种新的理论趋向也逐渐兴起。阿列克西的法律论证理论就是“以哈贝马斯的实践辩论理论为支撑的,它把法律辩论作为一般实践辩论的特例来理解。……因此,法学表明自己是一个属于实践理性的学科,它要表达真实言论的要求,在原则上是可实现的。”[16]于是,“法的推论是实践性议论的高度制度化和形式化的特殊类型。法的推论是在一定的组织、制度和程序里进行的,必须严格遵守证据和辩论的规则;其论证技术也经过特殊的训练,侧重于寻求公平而合理的决定的适当理由。”[17]因此,季卫东认为,在承认法律决定具有主观性一面之后,实用法学出现了几种不同的发展方向,其中之一即为法律议论理论(论证理论),“在这里,研究的焦点不是作为客观的成文法……而是当事人与当事人之间、当事人和法律家之间以及市民社会内部的主体之间的相互作用。主观与客观之间的互动关系在这里变成了主观与主观之间的互动关系。”[18]
  以逻辑、语言分析为基础的论证理论较早在道德分析哲学中作为实践商谈论被广泛讨论。这种理论很大程度上受到哈贝马斯和阿佩尔等人的商谈理论或实践商谈理论(practical discourse theory)的影响。该理论旨在确证政治、道德和法律论辩。从这种意义上,它取代了传统的自然法理论。在传统哲学思维模式下,人们把“正当法”、正义当作某种客观的东西来看待。哲学解释学已然抛弃了主客体图式。“它始终是主体一客体同时并存。”“任何一种要把知性科学中的唯理性和知性个性分离开来的尝试,都是注定要失败的。”[19]自然法关于道德和法律理论的实质内容在这里等而下之,而程序成了最基本的正当性根据。亦即,这些实质性命题或规范只有经过理性的商谈过程达致合意始为有效。[20]值得注意的是,在这里“推理”的含义已经不同于科学方法论意义上的用法,而是“成了一种说服或反驳对手,并根据一个决定的正当性与对手达成一致的讨论技术。”因此,“实践推理使人的动机、意图具有一种规范或一种价值的特征。”[21]不过,如哈贝马斯指出,实践理性是一带有强烈现代意义,以主体哲学为基础的概念。它在理论上取代了亚里士多德的实践哲学传统,具有一定负面作用,所以建议以“沟通理性”来取代实践理性的地位。在其交往行动理论中,法律和道德就可以通过言说原则(diskursprinzip)加以联结。[22]哈贝马斯认为“真理”不是超验存在,而是内在于人类经验中的并且是由理性的、自由个人组成的共同体成员经过讨论和对话获得的知识。“其理论的目的仅仅是要保证理性探讨的前提,而不是要预知这一探讨的结果。”[23]所以,哈贝马斯批判德沃金理论乃一种出于独白的观点,“由于Hercules是一个孤胆之英雄,缺乏对话的层面的考量,因此其整体性最终仍将落入法官具有特权地位之认识。”[24]为摆脱这种理论困境,应将其理论导向一种商谈式程序性的法概念,探讨一个理性判决是如何作出的。这就需要一种法论证理论。[25]因此,从知识论上,法律论证理论已然摆脱了仅局限于逻辑和语义的层次,而延伸到语用学(pragmatics)的领域。[26]另外,法律论证理论更凸显出判决结果的可接受性,因此,它不仅依赖于法律论据的品质,而且依赖于论证过程的结构。会让它误以为那是爱情
  在法律领域,法律论证理论兴起的一个主要因素是,人们对法官的任务的看法发生了改变。长期以来,法哲学中占支配地位的理念是孟德斯鸠的分权学说。根据这一学说,法官应当把立法者所制定的清晰明确的法律规范适用于具体案件。到了20世纪,人们对于立法者和法官各自任务的看法发生了变化。因为立法者无法预料到所有可能发生的案件,以及社会的新变化,于是他必须在某些情况下对规则做一般性或者原则性的表述。相应地,法官在解释这些规则时,他们都获得某种操作的余地。为了使其最终的判决能被人接受,他们必须对其法律解释予以阐明。由此凸显出证立(justification,又可译为“正当化”)在裁判中的重要价值。而在证立某一法律裁决中,论证扮演着非常重要的角色。
  三、研究方法(进路) 德国法学家诺伊曼(Neumann)区分了法律论证理论的逻辑分析方法、论题学一修辞学方法以及涉及对话(商谈)理论的方法。类似的区分还有荷兰法学家弗特瑞斯的理论。弗特瑞斯将法律论证的研究方法分为三种:即逻辑学方法、修辞学方法和对话的方法(the dialogical approach)。另外,魏因贝格尔在讨论理性法律论证时,同时也论及佩雷尔曼的新修辞学、菲韦格的论题学、哈贝马斯的商谈(程序)理论以及哲学解释学等知识对法律论证研究的影响。尤其是,学者们对于理性法律论证是否应该包括逻辑,看法产生分歧。有的持肯定意见;有的则认为法律论证跟逻辑与逻辑分析应当予以区分(这一点后文再做详论)。因此,魏因贝格尔认为,逻辑论证部分上是逻辑演绎,部分上是佩雷尔曼意义上的修辞论辩。[27]波斯纳也曾谈到与精密研究方法相对立的是“实践理性”的方法。波斯纳对“实践理性”一词的用法主要是出自亚里士多德对归纳、辩证法和修辞学的讨论。“这种意义上的实践理性并不是一种单一的分析方法,甚至也不是一组有联系的方法。它是一个杂货袋,其中包括轶事、内省、想象、常识、移情、非难动机……。”[28]而法律当中就运用到许多实践理性的方法。总之,在新的思想背景下,法律论证之研究将运用到许多方面的理论和方法,如论题学、修辞学、逻辑哲学、商谈理论、语用学、辩证法和符号学等。法律推理过程因而也就摆脱了那种严格、呆板、机械的决定论的思维模式而呈现为全方位、立体式和动态化的结构图式。正因如此,当代法律论证理论才呈现为多元化的发展格局,而并非是一个统一的理论体系。
  (一)逻辑学方法
  在法律论证领域,这种方法的代表人物包括克卢格(U.Klug)、勒迪希(J.Rodig)、索特曼(A.Soeteman)、塔梅洛(I.Tammelo)和魏因贝格尔。有人甚至认为“法理逻辑(即法律逻辑)是义务逻辑支持者(卡里诺斯基,冯·赖特)和‘新修辞学’支持者(佩雷尔曼)之间相互争夺的一块地盘。”[29]现代逻辑学家已经发展出各种逻辑系统用于分析和重构各种类型的法律论证:除了传统的三段论逻辑,还有道

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