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【期刊名称】 《黑龙江省政法管理干部学院学报》
浅议网络犯罪中电子证据的收集和审查判断
【作者】 曹淑琪张腾【作者单位】 华东政法大学华东政法大学
【分类】 犯罪学
【中文关键词】 网络犯罪;电子证据;电子数据;收集;审查
【文章编码】 1008-7966(2016)05-0093-03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 5
【页码】 93
【摘要】

网络犯罪是一种广义的概念,不仅包含狭义的以计算机为对象的犯罪,也应当包含以计算机为作案工具的犯罪。鉴于电子证据在网络犯罪中的重要性,研究电子证据在司法实践中的应用是十分有必要的。与其他证据相比,电子证据有其特殊的性质,并由此带来实践中应用的困难。不论是在侦查阶段的证据收集,还是审理阶段的证据审查,都应当在结合电子证据的特性基础上遵循证据的真实性、合法性和关联性来进行。

【全文】法宝引证码CLI.A.1216608    
  一、网络犯罪概念的界定
  在我国,学界和实务界针对网络犯罪有广义和狭义之区分。狭义的网络犯罪仅限于侵入或者破坏计算机网络信息以及对存在于网络空间的信息实施的犯罪{1},即以网络为犯罪对象的犯罪,利用网络实施的绑架、杀人、敲诈勒索等不应归结于网络犯罪。广义上的网络犯罪主要是指利用网络实施的犯罪,包括传统的犯罪使用网络这种形式、手段予以实施,也包括直接针对网络实施的犯罪。
  在此明确,本文所称的网络犯罪采用广义界定。原因是,一方面,由于本文研究的是网络犯罪中的电子证据问题,利用网络实施普通犯罪的数量和规模是狭义的以计算机为对象的犯罪行为无法比拟的,如果将一部分利用网络实施的犯罪排除在网络犯罪之外,势必造成研究的缺漏;另一方面,犯罪客体的不同并不影响对电子证据共性的分析,也不影响对实践中所遇到的困境及相应对策的探索,出于全面打击网络犯罪的需要,故笔者拟在本文讨论框架下,采用广义的网络犯罪概念,即网络犯罪是指行为主体以计算机网络为攻击对象或者以计算机为犯罪工具、故意实施具有严重的社会危害性并应受刑罚处罚的行为。
  二、网络犯罪中电子证据的特点
  刑事案件定罪量刑的一切事实都应当以证据为基础,这是我国刑事诉讼向前推进的根基,而作为网络犯罪证据的主要表现形式,电子证据承担着证明网络犯罪定罪量刑事实的主要任务。与传统证据类型相比,电子证据有以下特点:
  (一)无形性
  电子证据具有虚拟无形的特点,它是一系列的以“0”和“1”为内容的二进制编码数据,不像其他证据类型一样存在有形的直观的物理特征,它必须依赖一定的介质才能为人们识别出来,没有特定的媒介,就没有其存在的土壤。
  (二)客观性
  电子证据是一种客观的存在。在数据处理、储存和传输的过程中,互联网和计算机都会对每个使用者的任何一步操作进行记录并保存,每个使用者都会在计算机上留下活动的痕迹,它对行为人活动的记录是客观真实的,如果排除人为更改的可能,电子证据与物证、书证等一起都具有与证人证言、犯罪嫌疑人的供述和辩解不同的客观真实性。
  (三)技术依赖性
  电子证据的技术依赖性指的是电子证据必须依赖于一定的电子设备才能产生、存储、转移、复制、读取等,它的产生、存储、转移、复制、读取不能直接进行,必须依赖于某种特定的中介设备,且中介设备往往集中于计算机、手机、数码产品等高科技电子产品,如果没有这些硬件设备作基础,人们根本是无法获知其中的内容的。同时,对于电子证据的检索复制,也需要利用一定的技术设备,通过技术手段来实现。
  (四)形式多样性下跌你应该笑还是哭
  由于电子证据事实上是一堆编码组成的证据内容,如果不将其翻译成能够为人们所识别的语言文字等,就不能够成为定案的依据。在将编码翻译的过程中,电子证据可能有多重表现形式,既可能以物证、书证等形式表现,也可能以视频资料等形式表现出来。
  (五)不易保存性
  由于电子证据原本是虚拟无形的,且在某些情形中需要专业且高端的技术方能获取,这都使得电子证据极易被伪造、篡改和破坏,且可以被相当迅速地完成,而在被伪造、篡改和破坏之后,又很难得以察觉。司法实践中普遍存在着电子证据保全意识弱,行动缓慢等问题,更加纵容犯罪分子破坏、更改电子证据。
  三、电子证据的实践应用困境
  电子证据是指以电子形式呈现的证据,不仅包含电子数据,还包括以电子形式呈现的书证、视听资料等。电子数据作为一种主要的以电子形式呈现的证据,2012年修改的《刑事诉讼法》将电子数据列为法定证据类型以来,其在相关办案领域扮演着越来越重要的角色,也使得电子形式的证据得到了越来越多的重视。
  1.由于电子证据的无形性和虚拟性,网络犯罪行为、犯罪现场难以被发现和确定。网络犯罪的犯罪分子一般都具有一定的计算机网络技术,行为的发生往往没有时间、地域的限制,可以在任何时间或者地球的任何角落完成,等到被害人发现自己的利益受损时,犯罪分子早已将相应的电子证据采用技术手段销毁、篡改或者破坏,销毁犯罪记录{2},办案人员来不及对证据进行保全,导致案件关键证据灭失而难以找回,进而对案件事实的认定造成不利的影响。
  2.司法实践中常常由于侦查人员自身缺乏网络技术的专业知识而导致了取证不及时、取证不完整和不规范操作的取证等都会影响电子证据的证明力。当前公安侦查人员的计算机水平普遍较低,与实施相关犯罪的具有专业知识背景的犯罪分子相比往往是不及的,在取证的过程中一方面可能由于能力的不足容易造成取证的瑕疵,另一方面电子取证的各种不规范操作导致证据的证明力减弱,甚至不能被法院采信:其一,所有的取证过程都应当严格按照刑事诉讼法规定的程序进行,但是司法实务中,办案人员往往为求方便快捷便忽略了程序的重要性,取得的证据虽然可以证实案件的部分事实,但是由于不规范的操作导致证据的程序瑕疵而不能作为定案依据。其二,所有证据的取证都有全面真实性的要求,不论是直接证据还是间接证据都应当全面真实地反映案件的部分或者全部实施,从而形成完整的证据锁链,但是由于实践中办案人员的取证能力较弱,导致一些案件的电子数据不全面,不完整。
  3.电子证据的唯一性难以证实。从证据的角度来说,所有的证据都应当具有唯一性,比如指纹、DNA等具有唯一性的证据才有说服力。但是网络犯罪中,电子证据是以电讯号代码为载体存储于介质之中,是无形的,要作为刑事诉讼的证据使用需要经过大量的转换流程,在这一复杂的转换流程中难以保证表现出来的证据内容就是存储于介质中的真实内容。所以从目前的技术来看,所有的数字信息都难以证明其唯一性,都是较为容易复制、编造且不易察觉。
  四、电子证据困境之解决
  司法实践中电子证据的障碍主要出现在侦查阶段和审判阶段,笔者拟从侦查阶段电子证据的收集和审判阶段电子证据的采信两个方面提出原则性的建议,以期对电子证据面临的困境找出解决之路。
  (一)网络犯罪中电子证据的收集
  针对上述侦查机关的办案人员在提取网络犯罪的电子证据面临的困境,笔者认为,收集证据时应当遵循以下原则:
  1.合法性。合法性原则是取证工作必须坚持的最重要的原则,也是取证工作的底线,主体违法、程序违法收集的电子证据不能作为定罪量刑的依据,不能为人民法院所采纳。一旦出现违法取证的情形,就意味着一切的努力都将付之东流。故,应当由符合法律规定的办案人员通过法定的程序进行取证,不能因为电子证据技术要求高,就由技术人员代替侦查人员单独收集证据,也不能为了取得指证嫌疑人的证据就采用

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈兴实,付东阳.计算机·计算机犯罪·计算机犯罪的对策[M].北京:中国检察出版社,1988:27.

{2}周晓燕.电子证据检察实务研究[J].中国刑事法杂志,2011,(1).

{3}徐超.浅议网络犯罪电子证据取证工作规范化[J].信息网络安全,2014,(9).

{4}朱峰.虚拟社会防控体系研究[J].信息网络安全,2012,(8).

{5}贾良志.网络犯罪中的电子证据相关问题研究[J].网络安全技术与应用,2013,(11).

{6}赵聪.网络犯罪中电子证据的收集和审查判断[J].网络安全,2012,(3).

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