查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《黑龙江省政法管理干部学院学报》
经营者发送商业性电子信息的责任豁免
【副标题】 兼评《广告法》第43条、《消费者权益保护法》第29条
【作者】 张晨原【作者单位】 西南政法大学民商法学院
【分类】 民商法学【中文关键词】 商业性电子信息;豁免;默示意思表示
【文章编码】 1008-7966(2016)05-0064-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 5
【页码】 64
【摘要】

我国现行立法中缺少对经营者不得向消费者发送商业性电子信息的例外规定,这样的规定在某种程度是对消费者权益保护的矫枉过正。长远来看,增补经营者发送商业性电子信息的责任豁免规定是必须的。同时,法官也应发挥主观能动性,借鉴相关比较法,结合默示意思表示理论,对消费者“同意”进行解释,达到类似的司法效果。

【全文】法宝引证码CLI.A.1216610    
  一、经营者发送商业性电子信息的比较法考察
  (一)美国
  一直以来,美国走在商业性电子信息立法的前列,最广为人知的便是“不得电话推销名单”(Do-Not-Call List),该项制度由一系列法令组成,包括《电话推销保护法令》(Telephone Consumer Protection Act,以下简称TCPA)、《不得电话推销适用法令》(Do-Not-Call Implementation Act)、《不得电话推销修改法令》(Do-Not-Call Improvement Act)等。以上法令构成了保护消费者免受电话推销骚扰的完整体系,具体特点有:
  1.建立“不得电话推销名单”(Do-Not-Call List)。1991年12月20日,美国国会制定了TCPA,来遏制越来越多的电话推销对于消费者安宁的侵扰。TCPA要求委员会立即启动制定关于保护消费者电话隐私的具体实施性规则,并且特别授权委员会“考虑建立下述国家级数据库:它收录不愿被电话营销骚扰的居民电话号码”。2002年12月18日,联邦贸易委员会(Federal Trade Commission,以下简称FTC)发布建立“不得电话推销登记处”(Do-Not-Call Registry)的指令,该登记处由联邦政府维护,旨在保护消费者免受不愿接听电话的骚扰。2003年3月11日,国会签署《不得电话推销适用法令》,正式确认了该登记的法律效力。FTC的“不得电话推销”规则为消费者提供了集中管理营销电话的方案,其中之一就是给予不愿接受营销电话的消费者在国家不得电话推销数据库登记自己电话号码的权利。要完成以上登记,消费者既可通过运用自己电话免费拨号,也可登陆FTC官网。消费者的登记行为会在将来的五年内持续有效,且登记处会每月定期清除无法联系或重复登记的号码。并且,直接进行电话营销或被委托进行电话营销的经营者必须向数据库交付年费来获取数据库里某个地区的号码。
  2.推销主体的责任豁免事项。下列情况下拨打名单的电话不违反该项法令:(1)该电话是由和消费者之前存有商业关系的组织拨打的;(2)消费者做出了前置的书面许可;(3)不带有商业性质或不带有广告的电话;(4)该电话是免税的非盈利机构拨打的。法律是以原则和例外构成的,商事主体不得向已在名单上登记的消费者电话推销是原则,上述四项就是例外。FTC相信这些豁免事项可以给电话营销者提供合理的商业机会,同时可以兼顾消费者的隐私权益。美国法有限度地承认部分电话推销的合法性,可更好地平衡消费者安宁权益与经营者商业利益。
  (二)加拿大
  2006年,加拿大国会修订了电信法令(Telecommunications Act),授权加拿大广播电视和电信委员会(Canadian Radio-television and Telecommunications Commission,以下简称CRTC)建立国家不得电话推销名单(do not call list)。该项授权拓展了CRTC原有的权力,使其可以规制未被请求的通讯行为。2007年,CRTC建立了规制消费者接收不愿接听电话营销和其他不愿接听通讯行为的基本框架,该框架的目标是减少消费者受到的侵扰,同时平衡电话营销的合法使用。下文将详细阐释。
  1.不得推销电话名单。不得推销电话名单是全国性的登记处,它可使消费者更少地接收不愿接听的营销电话。除非有豁免规定,电话营销者被禁止向已在不得推销电话名单上登记的消费者拨打电话。消费者可在该名单上登记自己的号码,也可删除登记。为了完成登记,消费者既可用他们将要登记号码向登记处免费致电,也可访问登记处官网。登记有效期三年,逾期自动失效,失效后消费者有义务重新登记,在此期间电话营销者有31天的延展期来更新自身的电话营销名单。消费者的以上登记完全免费,相关费用由订阅不得推销电话名单的电话营销者支付。
  2.推销主体的责任豁免事项。为了更好地平衡消费者隐私利益与市场营销主体的商业利益,加拿大的不得电话推销制度也规定了豁免事项:第一,发送者属于《收入所得税法令》248(1)条款下的已登记的慈善团体或是其代表;第二,发送者属于政党或其代表;第三,为了研究收集信息;第四,为了增加一般流通报纸的订阅;第五,消费者和电话营销者已存有商业关系。以上豁免事项,既可保障消费者的隐私利益,又兼顾经营者的合理使用。
  (三)我国香港特别行政区
  2007年,我国香港特别行政区为了规制非应邀电子讯息的发送,制定了《非应邀电子讯息条例》,并于2012年完成修订。其部分内容与我国大陆规定类似,主要阐释我国大陆现行法未规定的内容:
  1.概念梳理:商业性电子讯息(commercial electronic message)。条例主要从经营者发送商业性电子讯息的目的界定概念:第一,要约目的,经营者发送的商业性电子讯息即为要约,此种商业性电子讯息较少;第二,要约邀请目的,经营者发送商业性电子讯息为特定的人群提供交易机会;第三,宣传推广目的,经营者发送商业性电子讯息的目的是扩大卖方市场,拓宽潜在的交易对象。这三种商业性电子讯息内容具体有:货品的销售,服务的提供,设施、土地权益的买卖等。第三种商业性电子讯息的受众不特定,对消费者安宁有较大影响,应受重点规制。我国现行立法缺失上述定义,可借鉴之。
  2.设立拒收讯息登记册(do-not-call register)。首先,管理局负责拒收讯息登记册的一切事务,包括登记册的设立、运作、管理等,或者上述事务的辅助性事务。其次,拒收讯息登记册是为了在商业性电子讯息的发送者和潜在消费者的信息对称,即把潜在消费者不愿或愿意接收商业性电子讯息的意愿及时传递给发送者。拒收讯息登记册有两个作用:(1)公示。向经营者公示不愿接收商业性电子讯息的名单,经营者不得向登记在册的用户发送商业性电子讯息。(2)证据。若经营者向登记在册的用户发送商业电子讯息,用户可直接依据拒收讯息登记册和经营者发送的商业性电子讯息向管理局投诉。
  3.发送者的豁免:接受者的同意(consent)。原则上,经营者不得向已经登记在册的用户发送商业性电子讯息,但也有例外,即登记在册的用户前置同意。此处的同意作广义理解,既包括明示同意,也包括默示同意,默示同意是指可通过用户的相关行为推断的同意。
  二、经营者发送商业性电子信息国内立法的整理与反思谨防骗子
  我国立法中,规范商业性电子信息的法条不多,有《广告法》第43条、《消费者权益保护法》第29条第三款以及《全国人大常委会关于加强网络信息保护的决定》(以下简称《决定》)第7条,其内容基本相同:
  (一)严格限制经营者
  三个法条都有“未经当事人同意或请求,不得发送商业性电子信息”,“解释法律时,应先为文义解释”{1},因此这部分应当解释为:若经营者想要合法地发送商业性电子信息,则必须有接收者事先的同意或请求。
  (二)赋予消费者拒绝权
  上述法条中都规定了消费者有权拒绝经营者的商业性电子信息。权利义务总是共存的,《广告法》明确规定经营者必须向消费者提供拒绝接收的方式,实践中常见“回复xx退订”{2}等。
  (三)小结性评价
  1.价值分析:利益权衡片面化。关于商业性电子信息的立法就是对消费者生活安宁和市场经济正常发展的利益平衡,而我国现行法只保护前者。“在市场经济条件下,相比于经营者,消费者在技术与信息、负担转嫁、组织结构能力等方面均处于弱势地位。”{3}倾斜保护消费者是惯例,但若消费者利益保护影响了市场经济正常发展,这种利益平衡的结果也应被矫正。电话、短消息及电子邮件等手段是信息社会背景下市场营销的应有之义,它们使市场经济充满活力。所以,必须引入相关机制,在保护消费者安宁生活的前提下适当为经营者的信息化营销开辟道路。
  2.制度探正:经营者豁免事由的缺失。利益权衡片面化直接导致我国法律制度中经营者发送商业性电子信息豁免事由的缺失。立法只能面对过去,司法应当面向未来,立法必然有滞后性。“立法者造法的滞后性和局限性是不可避免的,这既给法官司法带来困难,也为法官造法提供了机会。”{4}商业性电子信息的立法刚刚完成[1],下次修法遥遥无期

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}杨仁寿.法学方法论(第二版)[M].北京:中国政法大学出版社,2013:136.不接我们电话 也不给拒接原因

{2}莫柳,蔡辉.垃圾短信难禁止“可回复TD退订”成摆设[EB/OL].(2015-06-03)[2016-03-10].http://tech.ifeng.com/a/20150603/41098966_0.shtml.

{3}吴宏伟.消费者权益保护法[M].北京:中国人民大学出版社,2014:6.

{4}何家弘.论法官造法[J].法学家,2003,(5).

{5}郑玉波.民法总则[M].北京:中国政法大学出版社,2003:334.

{6}黄佳.默示意思表示解释理论研究[D].吉林:吉林大学法学院,2012.

{7}廖中洪.“心证公开”若干问题研究[J].法学论坛,2006,(3).

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1216610      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【引用法规】

热门视频更多