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【期刊名称】 《黑龙江省政法管理干部学院学报》
论实践中一种新型担保
【副标题】 “以买卖作担保”协议效力【作者】 耿宗程王和平
【作者单位】 南京师范大学法学院江苏三法律师事务所【分类】 民商法学
【中文关键词】 买卖作担保;以物抵债;代物清偿合意;流押条款禁令
【文章编码】 1008-7966(2016)05-0060-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 5
【页码】 60
【摘要】

当事人以买卖合同保障借款合同的履行,由于协议内容各异,无法统一认定其效力,《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称民间借贷解释)第24条不加区分地否定协议效力的规定是不合理的。“朱俊芳案”[1]当事人以买卖合同保障借款合同履行的经济动机不改变当事人之间法律关系的性质;流押条款禁令并非仅适用于抵押质押合同;附解除条件的买卖合同和附生效条件的代物清偿合意是特殊的清算方式,符合流押条款禁令限制适用条件。

【全文】法宝引证码CLI.A.1216619    
  一、问题提出
  “以买卖作担保”协议是(举例说明):甲与乙先签定房屋买卖合同,甲为出卖人,之后甲与乙再签定借款合同,甲为借款人。借款合同约定,甲到期不能偿还借款,用买卖合同项下的房屋抵顶借款。甲到期未偿还款项,乙起诉请求甲履行买卖合同,法院是否支持乙的诉讼请求取决于法院是否认可该买卖合同的效力。
  针对该诉请法院判决各异。(1)不支持,理由:认定该协议为“名为买卖,实为借贷”。买卖合同为虚伪意思表示[2];认定其为“名为买卖,实为(后)让与担保”,非法定担保,不符合物权法定[3];认定其为规避流押条款禁令,以合法形式掩盖非法目的[4]。(2)支持,理由:买卖合同与借款合同之间虽存在联系,但相互独立,均合法有效[5];当事人以买卖合同保障借款合同履行的动机不影响合同性质和效力[6]。
  学界亦无定论:(1)否定买卖合同效力,其为“名为买卖,实为借贷”{1}。(2)认可买卖合同效力,借款合同中存在附生效条件的代物清偿合意,应当认定买卖合同有效。有学者虽未针对该问题论述,但对有关联的问题作出论述:该类协议类似于(后)让与担保,但目前我国无相关制度,应当予以建构,该协议效力应当被认可{2}。(3)该类协议有违流押条款禁令,应当认定为无效{3}。另外,《民间借贷司法解释》第24条认定买卖合同为“名为买卖,实为担保”,不认定其效力,有片面武断之嫌。
  本文希望厘清“以买卖作担保”协议与流押条款禁令、代物清偿、附条件代物清偿合意之间在法律适用上的复杂关系,试图通过现有债法规则的运用,为法院审理涉及类似协议纠纷的案件提供可供参考的审判思路,以期抛砖引玉。
  二、担保关系不存在之分析
  “朱俊芳案”中最高法院认为“买卖合同为借款合同提供担保”,究竟为何种担保?
  首先,从客体分析,可能为以借款人买卖合同中的权利为客体的权利质押或以买卖合同标的物为客体的房屋抵押。第一,分析是否为权利担保。嘉和泰公司在买卖合同中享有请求对方支付房款的权利,有权以其为客体设立权利质押。据《中华人民共和国物权法》(简称《物权法》)第228条,双方订立书面质押合同并通过法定公示程序可以设立权利质押,本案中不存在办理公示手续事实,因此不存在权利质押。第二,分析是否为物保。嘉和泰公司享有房屋的所有权,有权以其为客体设立抵押。据《物权法》第187条规定,以不动产为客体设立抵押权,“抵押权自登记时设立”,本案不存在办理抵押权登记事实,因此不存在房屋抵押。
  其次,据《物权法我能说我还比较喜欢洗碗吗》第15条,未登记不影响合同效力,当事人间可能存在抵押合意,需探究当事人真意。第一,大陆法系解释合同采取意思主义和表示主义相结合原则,以理性的交易人对意思表示理解内容为标准,但证明当事人有特殊含义的,应当认可。本案中当事人明确表明订立买卖合同,也无证据证明买卖合同有特殊含义的约定,因此,应当认定仅存在订立买卖合同意思。第二,根据《合同法》第125条,解释合同不能拘泥于字面,应考虑当事人缔约目的,借款合同虽有“抵押”字眼,但欲达到的法律效果是“到期不能还款用抵押物抵顶借款,双方之间互不支付对方任何款项”,目的是直接取得所有权,与抵押权的优先受偿不同。第三,对于同一物,当事人先于买卖合同中表示欲取得其所有权,之后又于借款合同中表示仅就其优先受偿,显然是矛盾的。因此,当事人之间不存在设立担保合意。
  再次,当事人合意为直接取得所有权,是否为部分判决提出的“名为买卖,实为让与担保”[7]。让与担保有广义和狭义之分,狭义让与担保,是指债务人或第三人为担保债权人债权实现,将标的物的所有权移转给债权人,债务人清偿债务后,债权人将所有权归还债务人,债务不能履行时,债权人可以直接永久享有标的物所有权{4}。笔者认为非让与担保:第一,当事人仅签订买卖合同,所有权未移转给债权人[8];第二,约定“到期不能还款用抵押物抵顶借款,双方之间互不再支付对方任何款项”,与让与担保的仍需清算的法律效果不同。
  最后,有判决认为“名为买卖,实为担保”[9],实质上是认定当事人订立买卖合同为通谋虚伪意思表示,否定外观行为表示的意思,认定内部隐藏的意思。笔者认为,该解释不合理,理由有三:第一,确定是买卖还是担保为合同性质认定问题,合同性质认定属于合同解释范畴,合同解释目的是探求当事人真意,因此究竟是买卖还是担保取决于当事人真意。经上文分析,当事人真意是指当事人已经通过表示行为表示于外部的客观意思。本案中,当事人间存在订立买卖合同的外部行为,且不存在订立担保合同的意思表示和公示程序,因此,当事人间仅存在买卖合同关系,不存在担保法律关系。第二,通谋虚伪意思表示是指当事人外部表示行为表示的意思与内心意思不一致,并且不希望外部表示行为表示的意思发生法律效力,即外部表示意思为虚伪意思表示。本案中,当事人希望买卖合同发生效力并作为借款合同履行的保障,显然希望表示于外部的意思发生效力,非为虚伪意思表示。第三,值得思考的是,经济目的或动机能否影响法律关系的性质,因为当事人的确存在以买卖合同“担保”借款合同履行的经济目的或动机,通说认为订立合同的动机不会影响合同的性质,合同性质仅取决于意思表示{5}。因此,当事人希望表示于外部的意思发生效力,外部意思为订立买卖合同,且内部“担保”借款协议的动机不影响合同的性质,认定该协议为“名为买卖,实为担保”是不合理的。
  综上所述,当事人间不存在任何一种典型担保关系,仅是当事人主观上存在希望利用有效买卖合同保障借款合同履行的动机,不影响买卖合同性质及效力。存在疑问的是,以买卖合同作为借款合同的担保,是否意在规避流押条款禁令,关键是明确流押条款禁令的适用范围,后文详述。
  三、附生效条件代物清偿合意之分析
  “朱俊芳案”中最高法院认为当事人约定“借款到期,嘉和泰公司一次性还清借款,朱俊芳将抵押手续(合同、发票、收据)退回嘉和泰公司”,表明借款合同为买卖合同附设了解除条件,所附条件为“当事人已履行还款义务”。不过,法律行为所附条件应是未来不确定的事件,受当事人意志支配的行为可否作为条件?通说认为,所附条件非仅取决于当事人主观意思,而尚须有一定状态的存在,应当认定有效{6}。另外,借款合同中约定“如到期不能偿还,或无力偿还,乙方将用以上抵押物来抵顶债务,双方互不再支付对方任何款项”,是什么含义,最高法院并未给出解释,还须进一步分析。
  (一)选择之债解释之缺陷
  最高法院提到,“无论履行买卖合同还是借款协议,均符合双方当事人的真实意思,且从合同选择履行的角度上,嘉和泰公司具主动性”,最高法院观点无事实依据,因为当事人无任何有关选择履行的约定,仅约定在嘉和泰公司不能偿还借款情形下,对方可以请求其履行买卖合同代替履行偿还借款义务,也可以仅请求其履行偿还借款义务,嘉和泰公司履行买卖合同是有条件的、被动的。类似于保留所有权买卖合同中,不能认为买受人具有支付价款和退还标的物的选择权。因此,最高法院解释与当事人约定不符,无事实依据。即使承认嘉和泰公司享有选择权,当其选择履行买卖合同中交付房屋义务时,对方也须履行支付房款的义务,与“双方互不再支付对方任何款项”的约定不符(朱俊芳之前支付的1100万元属于借款而非购房款),只能拟制当事人之间达成了支付房款义务与偿还借款义务相互抵销的合意来解释。那么,最终的解释为,嘉和泰公司未能偿还借款时,选择履行交付房屋的义务,且与对方达成抵销合意,使借款协议和买卖合同关系同时消灭。但是,有两点疑问值得考虑,第一,是否存在达成的抵销合意,当事人之间并未明确表示,仅是为合理解释作的拟制;第二,房款金额与借款金额并不相同,即使发生抵消,原则上嘉和泰公司还应偿还不足部分,不能达到“双方互不再支付对方任何款项”约定效果。综上,选择之债解释的提法并不能够自圆其说。
  (二)代物清偿合意解释之合理
  合同约定不能偿还借款时,嘉和泰公司以交付房屋代替偿还借款,可理解为当事人间存在代物清偿合意。但是,借款人未实际交付房屋,仅是双方达成代物清偿合意,能否有效存在争议。因为有关代物清偿制度,理论上最大的争议点是,当事人仅达成以他种给付代替

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}张华荣.名为房屋买卖实为借款担保的认定——重庆五中院判决张桌玮诉怡豪公司商品房销售合同纠纷案[N].人民法院报,2014-09-11.

{2}杨立新.后让与担保:一个正在形成的习惯法担保物权[J].中国法学,2013,(3).小词儿都挺能整

{3}孙鹏,王勤劳.流质条款效力论[J],法学,2008,(1).

{4}梁慧星,陈华彬.物权法[M].北京:法律出版社,2007:382.

{5}尹田.法国现代合同法[M].北京:法律出版社,1995:159.

{6}史尚宽.民法总论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:476.

{7}肖俊.代物清偿中的合意基础与清偿效果研究[J].中外法学,2015,(1).

{8}陈自强.无因债权契约论[M].北京:中国政法大学出版社,2002:298-321.

{9}陆青.以房抵债协议法理分析[J].法学研究,2015,(3).

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