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【期刊名称】 《黑龙江省政法管理干部学院学报》
论不法侵害始点的判断标准
【副标题】 预备最后阶段说之提倡
【英文副标题】 Advocate the final stage of preparation
【作者】 张宝【作者单位】 河南科技大学法学院
【分类】 刑法学【中文关键词】 不法侵害;理论选择;预备最后阶段
【文章编码】 1008-7966(2016)05-0119-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 5
【页码】 119
【摘要】

在不法侵害何时开始的判断上,传统刑法理论主张存在无法克服的弊端,难以实现理论自洽,因此有必要对其认定标准进行重构。预备最后阶段说不仅有利于实现正当防卫制度的刑事政策目的,而且有利于防止防卫权利滥用,无疑是这一问题的最佳理论选择。

【全文】法宝引证码CLI.A.1216616    
  在正当防卫构成要件中,对防卫紧迫性要件,即不法侵害正在进行的认定通常而言较无问题,但究竟具备什么条件才能认定不法侵害已经开始则仍然存在较大分歧。基于此,本文将主要围绕这一问题展开论述,并试图在对相关理论争议进行梳理与比较的基础上,提出些许浅见。
  一、不法侵害始点认定的理论争议
  关于不法侵害何时开始,目前我国学界主要存在进入现场说、着手说、面临危险说、区别说及有效说等理论主张。(1)进入现场说主张,不法侵害开始以行为人进入现场为主要标志{1}。(2)着手说认为,不法侵害必须达到着手程度,即进入未遂判断程度,才能进行正当防卫。因为某一侵害行为只有在达到着手后,才能有所谓的不法侵害评价。在行为者着手以前,刑法不仅不能而且也不应该加以评价,否则即有违反罪刑法定主义的嫌疑{2}。(3)折中说,又称合并说或面临危险说,认为一般而言实行行为的着手应该是不法侵害开始的标准,但在例外的场合,尽管不法侵害尚未着手,但其给法益造成的急迫性危险却已经毫无争议地呈现出来,如果不及时实行防卫反击就会丧失防卫机会,该种情形下也应允许实施正当防卫。换言之,当不法侵害尚未实施,但不法侵害者的行为已经对合法权益形成现实的紧迫性危害,即不法侵害转入实施阶段后防卫者即立刻丧失有效防卫可能性的条件下,应当认为防卫行为符合正当防卫的时间条件{3}。(4)区别说认为,由于不法侵害的手段、强度、不法侵害者主观罪过,以及侵害法益的性质等各不相同,因此判断不法侵害何时开始也不可能存在统一标准,可以根据不同情况分别判断开始实施正当防卫的适当时机。如有学者认为,对于故意实施的不法侵害,不法侵害行为人开始实施预备行为时,就已经足以彰显其不法侵害意图,应当认定不法侵害已经开始;而对于无责任能力人实施的不法侵害及过失实施的不法侵害,只有在侵害行为已经实施并且即将损害国家、社会、个人合法权益时,才能认定不法侵害已经开始{4}。(5)有效说从防卫是否有效的观点出发,认为侵害行为客观上业已达到防卫者得以有效行使防卫之时间终点,如超过此一时间点,防卫者即无法达到防卫目的,或必须承担风险或付出不应承担的代价,即应认定不法侵害已经开始{5},至于最后有效防卫的时间点则不以未遂程度未必要,即便着手前的预备阶段,也可以认定不法侵害已经开始{6}。
  二、当前理论分歧的评述与检讨
  就基本内容而言,以上诸说都是对不法侵害始点判断的有益探索,但客观而论又都存在一定程度的不当之处,难以实现理论自洽。
  进入现场说的问题在于:第一,对现场概念存在误读。实践中,认定某一场所是不是侵害现场,通常只有根据不法侵害行为的实际发生状况才能判断,不可能首先事先确定好一个侵害场所,然后再以行为人是否实际进入该场所来判断不法侵害是否开始{7},否则即犯了本末倒置的错误。第二,导致不法侵害外延过于宽泛。因为进入场所与不法侵害开始之间并不具有必然的等同性,很多情形下,行为人虽然进入到某场所,但并不能由此便说明其有不法侵害意图,更不能说明行为人已经开始实施不法侵害。依照进入现场说观点,往往会对实际进入到某场所但并不具有不法侵害意图的行为人造成不当评价,继而导致不法侵害外延过于宽泛。第三,对正当防卫限度条件的认定形成障碍。由于可能存在行为人虽然进入到某场所但尚未开始实施不法侵害行为的状况,因此,依据进入现场说往往会导致防卫者、第三人或司法机关无法对不法侵害的强度做出准确判断,进而不能判断防卫行为是否符合正当防卫的限度要件{4}。
  着手说的问题在于:第一,将犯罪行为的着手与不法侵害的开始等同起来显然并不科学。依照通说,着手是特指开始实施刑法分则规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为,而不法侵害开始则不仅指开始实施犯罪行为,而且包括开始实施一般违法行为,着手说将两者等同起来,显然混淆了两者质的不同。第二,容易导致防卫时间过分迟延,实际增大被侵害人的防卫风险。对于盗窃等非暴力性犯罪而言,由于侵害法益与损害法益之间的不对等性,一般而言依照实行行为的着手可以认定不法侵害的开始,但是对于暴力性犯罪,由于危害结果往往直接伴随着实施行为而产生,因此,如果将防卫行为的始点限定在实行行为的着手,往往导致防卫行为人无力实行防卫{8}。正如有学者指出,基于法治国原则,未遂犯着手的认定当然应尽可能接近正犯犯罪的完成,如此才不至于动摇刑罚以构成要件的完成为要件。但以未遂犯的着手认定正当防卫之不法侵害的开始,则将彻底使防卫行为变得毫无意义,因为等到着手这一刹那,行为人才能施以防卫措施的可能性已经太慢或几乎太慢了{9}。德国刑法理论通说也认为,不法侵害开始的始点不能等同于未遂的着手点,因为着手的基准往往逼使防卫者错过了有效的防卫时点,这样就可能把侵害风险转嫁给被害的防卫者{10}。第三,容易倒逼防卫行为人实施过分防卫,导致防卫过当频繁高发。在故意犯罪的发展阶段上,由于未遂已经是几乎接近既遂的程度,因此,如果要求防卫者必须等到侵害行为的着手才能实施正当防卫,由于侵害越接近完成阶段,防卫者越担心难以达到防卫目的,因此,相对较早可行的防卫而言,其总是可能做出较重的反击,如此一来,便极易超过必要的限度要求,构成防卫过当。第四,将某些虽未着手但实际已使法益直接面临被侵害危险的侵害行为视为尚未开始的不法侵害也不尽合理。因为实践中,有相当一部分不法侵害行为在尚未着手阶段便已经对法益构成了急迫性危险,从正当防卫的刑事政策目的出发,完全应当允许被侵害人对其实施正当防卫,如若非要等到其着手才允许进行防卫,那么多数情形下都已为时已晚。从这一角度出发,着手说也不尽科学。第五,虽然有学者不断对着手概念提出修订与完善,力图通过这种方式维持着手在不法侵害开始认定上的标准地位,如张小虎教授提出着手应当涵盖使法益直接面临被侵害的危险的意义,存在形式内容与实质内容。形式上,着手是指开始实施刑法分则规范规定的具体犯罪构成要件中犯罪行为;实质则是对刑法所保护的客体造成损害或形成直接威胁,其中着手的实质意义较为抽象,而形式意义较为具体,就二者关系而言,应坚持形式意义为主,实质意义为辅{1}。但根本而言,这种主张也存在问题。因为着手首先是严格的规范概念,认定刑法中的着手首先必须严格立足构成要件立场,这是罪刑法定原则的基本要求。因此,行为纵然对法益造成了一定的侵害或危险,但只要没有充足具体犯罪构成要件实行行为,或多少实行了该构成要件行为,就不得以着手概念加以框定。而且,客观而言,客观主义的基本立场在我国刑法理论中并未得到很好贯彻,这样的背景下,为了满足打击犯罪,防卫社会的需求,实践中,形式意义为主、实质意义为辅很容易便悄无声息地演变成实质意义为主、形式意义为辅,即在所谓形式意义的掩饰下,进行超规范的实质意义的盘算,对于罪刑法定原则而言,这无疑是一场灾难。
  折中说的问题在于:第一,在不法侵害认定的时点上,折中说原则上仍以实行行为着手为标准,因此,当然存在前述着手说同样的问题与不足。第二,折中说认为某些不法侵害虽尚未着手实行,但已经对法益构成了严重威胁,来不及向有关机关报告,如果不实施防卫,势必发生严重性后果,因此应当允许进行正当防卫。在此,无意中折中说已经将“不得已”作为了正当防卫的基本要件{4}。但是从现代各国刑事立法来看,绝大数国家并未将“不得已”作为正当防卫要件,我国刑法第20条也没有规定正当防卫必须在“不得已”的情形下实施,由此可见,折中说主张不仅与现代普适的刑法理论不符,也与当前我国有关正当防卫基本立法相互冲突,其科学性难免让人质疑。第三,实践中的案件总是纷繁复杂,因此在折中说看来,绝大多数不法侵害是否开始总是要具体问题具体分析。但是在判断主体素养是否良好、判断标准是否明确、判断素材是否全面等问题尚未明确之前,这种委由个案判断的主张固然可收到简便及因地制宜之效,但最终却可能导致不法侵害的认定毫无标准可言,基于此,应当说折中说主张也未必适当。
  区分说的问题在于:第一,单纯以预备行为为故意实施的不法侵害的始点,容易造成防卫行为的失控。因为预备行为的方式具有多样性,距离实行行为的远近也不尽相同。例如甲欲杀乙的预备行为,既可以表现为准备刀具,也可以表现为持刀奔向乙家。张三意欲入室盗窃的预备行为,既可以表现为在家苦练配钥匙技术,也可以表现为携带作案工具潜伏目标现场。现实中,如果只是在家磨刀或在家练习配钥匙,便不宜认定不法侵害已经开始,因为这些行为都只是一般性预备行为,尚未对法益构成急迫性侵害或危险,一旦允许对其进行防卫,实践中便会造成防卫行为的把控过于宽松。第二,为什么过失不法侵害与无责任能力者实施的不法侵害具有相同的始点,区分说没有做出进一步合理解释。事实上,从不法侵害的客观属性及对法益造成的侵害或危险的最终结果上看,过失不法侵害与无责任能力者实施的不法侵害并无本质不同,仅有的区别只在于前者的着眼点在于不法侵害行为人的主观心理,而后者则立足不法侵害行为人的具体类型。第三,区分说对故意不法侵害与过失不法侵害的始点进行了明确划分,同时对无责任能力者实施的不法侵害与过失不法侵害在开始时间上又坚持统一标准,那么问题是,当无责任能力者故意实施不法侵害时,究竟依照故意不法侵害开始的标准,还是适用过失不法侵害开始的标准进行认定呢?如果适用前者,则显然与区分说论者的主张相互矛盾,而如果适用后者则显然要面临解释的难题,即为什么认定故意不法侵害的开始,反要适用过失不法侵害的认定标准呢?对此,可能也是区分说主张的理论盲

  ······我能说我还比较喜欢洗碗吗

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{14}黄荣坚.刑罚的极限[M].台北:元照出版公司,2009:90-93.

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