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【期刊名称】 《黑龙江省政法管理干部学院学报》
编造、故意传播虚假信息罪主观方面探析
【作者】 金经纬【作者单位】 华东政法大学法律学院
【分类】 刑法分则
【中文关键词】 编造;故意传播虚假信息罪;主观方面;明知
【文章编码】 1008-7966(2016)05-0027-03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 5
【页码】 27
【摘要】

编造、故意传播虚假信息罪是我国《刑法修正案(九)》的新增罪名。由于本罪虽然与编造、故意传播虚假恐怖信息罪有很大的相似性,但由于行为对象、立法背景等方面不同,两罪在司法适用中又有很多区别,再者本罪主观方面的司法解释尚未出台,因此本罪主观方面的司法适用问题亟待明确。第一,本罪不属于目的犯。第二,本罪中的“明知”包括“应知”,也包括可能性认识。第三,本罪要求行为人认识到自己的行为会导致“严重扰乱社会秩序或者造成严重后果”,但只需认识到这种结果的可能性。

【全文】法宝引证码CLI.A.1216611    
  
  随着互联网不断的发展,信息爆炸的时代已经到来。面对纷繁复杂的信息,大众往往不加筛选地予以接受,这使得网络时代的信息甄别工作面临更加严峻的考验。网络上出现大量的虚假信息,严重扰乱网络秩序,侵害网民的合法权益。同时,为了打击恐怖犯罪,我国在2003年通过出台《刑法修正案(三)》,增加了编造、故意传播虚假恐信息罪,将编造传播恐怖信息的行为纳入到了刑法打击的范围之内。但是随着时代的发展,在司法实践中出现了很多故意编造传播虚假的灾情、疫情、警情的行为,同样具有极大的社会危害性。对于这类行为,我国通过颁布司法解释的方式,将其纳入到刑法规制范围内。如《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》将恐怖信息扩大解释为包括重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全的事件,与传统的恐怖信息概念需要包含政治性的观点相悖,这种扩大解释在一定程度上违背了刑法解释的原则,并不妥当。在这样的背景之下,我国出台《刑法修正案(九)》,新增编造、故意传播虚假信息罪,作为刑法第291条之一的第二款,处在编造、故意传播虚假恐怖信息罪之后,将原来不宜归入编造、故意传播虚假恐怖信息罪的行为分离出来另立新罪,使刑法罪名体系更加完善。
  由于编造、故意传播虚假信息罪是一个新的罪名,在《刑法修正案(九)》出台之后,关于本罪的司法解释之中仅有罪名方面的解释,关于本罪的具体适用方面尚未出台司法解释。然而本罪的法律规定当中存在着诸多不明确之处,使得本罪在具体适用过程中会遇到很多问题。本罪所处的位置是291条之一的第二款,而与本罪同属一条的编造、故意传播虚假恐怖信息罪,无论是从罪名还是法条规定看,都与本罪有极高的相似性。因此编造、故意传播虚假恐怖信息罪的司法解释能够为本罪所借鉴。但由于本罪的出台时间与编造、故意传播虚假恐怖信息罪相去甚远,而且本罪规定的虚假信息类型又有一定的独特性,这决定了本罪的司法适用又不能完全照搬编造、故意传播虚假恐怖信息罪的司法解释的规定。在本罪的法律规定中,虽然对于主观方面的规定仅有“明知”与“故意”两点,但是具体适用中却问题重重。
  一、本罪是否为目的犯
  犯罪目的表现为行为人对危害结果的希望态度{1}。因此目的犯只能由直接故意构成,不能包括间接故意。对于编造、故意传播虚假恐怖信息罪是否为目的犯,理论界观点并不统一。有些学者认为编造、故意传播虚假恐怖信息罪属于目的犯,其中一部分学者认为,该罪的目的是基于特定的政治目的{2},另一部分学者认为该罪的目的是制造社会恐慌{3}。还有一些学者认为该罪的不属于目的犯,主观方面是希望或者放任{4}。
  笔者认为本罪不属于目的犯。首先,我们在研究本罪参照编造、故意传播虚假恐怖信息罪的理论成果之时,同时必须看到两者之间的区别。这两罪的最本质区别就在于虚假信息内容不同。由于编造、故意传播虚假恐怖信息罪的内容是恐怖信息,这就使得该罪归入恐怖犯罪的范畴之中,符合恐怖犯罪的特性。我们注意到,学者们对于编造、故意传播虚假恐怖信息罪的目的的研究中,大多都是从恐怖犯罪这个角度出发进行分析的。本罪涉及的虚假信息是险情、疫情、灾情、警情。这种类型的虚假信息,其性质自然与恐怖信息有很大的区别。其次,典型的目的犯的条文规定往往会出现主观目的的限定,例如《刑法》303条赌博罪中规定的以营利为目的。或者行为模式只能是由具备一定目的的行为构成,例如盗窃罪当中以非法占有为目的虽然属于理论解释,但是基于盗窃行为本身只能是具备一定目的的行为。本罪并没有关于主观目的的规定,而且传播行为本身完全可以在间接故意的支配下实施。最后,如果将本罪规定为目的犯,那本罪的处罚范围将大大限缩。本罪出现的背景是网络上出现大量的虚假信息,严重扰乱网络秩序,侵害网民的合法权益,而传统的行政处罚以及先前刑法中的罪名不能很好打击网络传播虚假信息的行为。网络中传播虚假信息的行为,其主观目的各不相同,有些为了商业的需要,有些为了吸引眼球,有些仅仅为了图一时之快,如果将本罪规定为目的犯,限制了主观目的的范围,很容易使得本罪形同虚设,也违背了立法目的。因此笔者认为本罪不属于目的犯。
  二、对本罪“明知”的理解
  “明知”是我国刑法当中出现频率比较高的概念,从总则当中的直接故意,到分则当中各条文,都可以看到对“明知”的使用。但是“明知”这个概念存在严重的含义不统一的现象。虽然刑法条文允许并存在大量相同术语在不同条文中含义不同的情况,但是含义不统一无论对于法律体系的规范和完善还是对于司法实践中的可操作性和实践效果,都会产生严重的影响。对于“明知”的理解,主要是从两个维度出发。一是从“明知”的含义角度出发是否包含“应知”,二是从“明知”的程度出发是否包含可能性认识。北京大学互联网法律中心
  (一)本罪中“明知”包含“应知”
  从语义学的角度来分析“明知”,“明知”是指明确知道。应当知道主要指行为人负有知道的义务,但从实然的角度出发,义务人是否确实知道在所不论。因此包含应当知道的“明知”,其含义与语义学的解释有相悖之处。但是刑法的解释并不全然按照语义的角度出发,而是遵循其自有的解释体系。对于“明知”是否包含“应当知道”,众说纷纭。有学者认为,“明知”是以包含应当知道为惯例,以不包含应当知道为例外的{5}。兼具理论合理性和实践的可操作观点是刘宪权教授采用总则分则二元法进行划分,刘教授认为总则中的“明知”是确知,而分则中的“明知”包括了确知和应当知道{6}。
  笔者赞成刘宪权教授关于总则分则二元法,作为支撑本罪“明知”包括应知的理论依据。总则中的“明知”与分则中的“明知”所论述的并不是同一个概念。“明知”属于主观上认识因素的范畴,根据认识对象的不同,认识可以分为两类,一类是行为人对犯罪对象的认识,另一类是行为人对危害结果、行为性质和行为意义的认识。总则当中的“明知”正是对危害结果、行为性质和行为意义的认识,而分则当中的“明知”是对行为对象的认识。作为构成要件主观方面的“明知”,在结果犯中主要是对危害结果的“明知”,在行为犯中是对行为性质和意义的“明知”,并非对行为对象的“明知”。对犯罪对象的“明知”,和对危害结果的“明知”两者之间是包含与被包含的关系,后者包含前者。对于行为结果的“明知”,首先要求行为人对于行为对象存在认知。因为行为人是通过对犯罪对象实施危害行为,从而造成一定的危害结果的。如果行为人对于行为对象不是“明知”的,则不可能对危害结果存在认知。
  犯罪对象的“明知”包括应知,实则是一种推定的结果,即以基础事实的应知推出推定事实的“明知”。推定并不违背刑法的基本原理。推定是根据

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}刘宪权.刑法学[M].上海:上海人民出版社,2012:161.

{2}童伟华.论恐怖主义犯罪的界定[J].甘肃政法学院学报,2002,(4).

{3}魏东.刑法各论若干前沿问题要论[M].北京:人民法院出版社,2005:312.

{4}贾学胜.编造、故意传播虚假恐怖信息罪之实证解读[J].暨南学报,2010,(6).

{5}王新.我国刑法中“明知”的含义和认定—基于刑事立法和司法解释的分析[J].法制与社会发展,2013,(1).

{6}刘宪权.中国刑法学讲演录[M].北京:人民出版社,2012:754.

{7}劳东燕.认真对待刑事推定[J].法学研究,2007,(2).

{8}孙万怀,刘宁.刑法中的“应知”引入的滥觞及标准限定[J].法学杂志,2015,(9).

{9}郑健才.刑法总则[M].台北:三民书局,1985:128-129.

{10}陈兴良.刑法分则规定之明知:以表现犯为解释进路[J].法学家,2013,(3).

{11}张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社,2011:222.

{12}陈兴良.刑法哲学[M].北京:中国政法大学出版社,1997:25.

{13}张明楷.“客观的超过要素”概念之提倡[J].法学研究,1999,(3).

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