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【期刊名称】 《法学》
集体建设用地“入市”中的政府优先购买权
【作者】 王全兴王甜甜【作者单位】 上海财经大学法学院
【分类】 土地法
【中文关键词】 政府优先购买权;集体建设用地流转;规划管制;价格规制
【期刊年份】 2019年【期号】 6
【页码】 31
【摘要】 政府优先购买权是集体建设用地流转制度改革的试点内容。在新时代落实高质量发展和农村农业优先发展要求、实施乡村振兴战略的背景下,集体建设用地流转应当秉持提高土地资源配置效率、合理设置土地发展权、公平分配土地增值收益、控制土地交易社会风险等价值目标。基于这些目标,政府优先购买权作为市场起决定性作用基础上更好发挥政府作用的一种重要方式,理当承载“规划管制为主、价格规制为辅”的制度功能,对其的制度构建应该重点包括如下内容:适用范围限定在规划区域但不以集体经营性建设用地为限;行使主体限定为市县级政府或可授权特定社会主体;依据功能类型、流转环节和相关因素,安排对应的实施方式和程序,确立不同的定价机制,并优化提取土地增值收益调节金的结构。
【全文】法宝引证码CLI.A.1263215    
  
  

集体建设用地流转[1]制度改革是农村土地制度改革的核心组成部分。党的十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》一方面规定,“建立城乡统一的建设用地市场”,“在符合规划和用途管制的前提下,允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股,实行与国有土地同等入市、同权同价”,并“缩小征地范围”,另一方面规定,“建立兼顾国家、集体、个人的土地增值收益分配机制,合理提高个人收益”,“维护农民生产要素权益”,“保障农民公平分享土地增值收益”。[2]这标志着集体建设用地流转制度改革进入“使市场起决定性作用”并“更好发挥政府作用”[3]的新阶段。政府优先购买权[4]作为“市场起决定性作用”基础上“发挥政府作用”的一种重要方式,作为经济社会领域公共治理模式[5]的一项创新举措,成了集体建设用地“入市”的地方试点内容。党的十九大报告和2018年、2019年的“中央一号文件”[6]基于新时代高质量发展和农村农业优先发展的要求,将“深化农村土地制度改革”列为“实施乡村振兴战略”的重要举措,进一步明确和深化了集体建设用地流转制度改革的市场化方向和经济社会政策目标。尤其是2019年的“中央一号文件”指出,“在修改相关法律的基础上,完善配套制度,全面推开农村土地征收制度改革和农村集体经营性建设用地入市改革,加快建立城乡统一的建设用地市场。”而且,集体建设用地“入市”的政策已在2019年1月的《土地管理法(修正案)》(二审稿)中上升为法律设计,[7]但是正在试点的政府优先购买权仍未形成统一规则,其应否适用于集体建设用地,以及功能为何依然歧见纷呈,需作深究。

在新时代高质量发展和农村农业优先发展的政策目标导向下,集体建设用地“入市”能否有效服务于乡村振兴战略的重点在于集体建设用地的资源配置效率、土地发展权实现、土地增值收益公平分配、土地交易社会风险控制等目标要素的达成,这些不仅取决于集体建设用地的“入市”,而且取决于政府优先购买权的功能发挥。基于此,本文拟就集体建设用地“入市”应否引入政府优先购买权、政府优先购买权应具备怎样的功能、如何构建政府优先购买权制度等问题展开剖析,以期厘清相关认识误区,助力改革试点工作的健康推进。

一、集体建设用地流转应否引入政府优先购买权

我国政府优先购买权制度始于国有土地使用权转让,即“土地使用权转让价格明显低于市场价格的,市、县人民政府有优先购买权。”[8]而在集体建设用地流转制度改革试点中应否引入政府优先购买权制度,学界一直存有争论。反对者认为,实践中的集体建设用地流转价格一般低于市场基准价,若允许政府以明显低价为必要条件行使优先购买权,则变相使政府垄断了集体建设用地,不利于形成开放、竞争的土地供应渠道,加上流转价格往往附加了如提供就业等其他条件,而地方政府通常无法满足这些条件,故政府行使优先购买权有侵害农民土地权益之嫌,应予取消。[9]赞同的观点则主要有二:其一,集体建设用地政府优先购买权的价值在于维护市场竞争效率、保持交易价格稳定、防止价格投机,对农民的财产权利不仅不会造成不利影响,反而将显化土地定价,优化集体建设用地资源配置。[10]其二,在集体建设用地“入市”的情况下,“经过招、拍、挂形成合理价格,可以由政府优先受让或收储入市的集体建设用地。这样可满足政府为开发性公共利益目的利用土地招商引资,也能充分实现集体成员的利益。”[11]

然而,上述正反观点的分析视角存在明显之差异。反对者针对的是现行政策下以低价流转为对象的政府优先购买权;而赞同者讨论的则是政府按照招、拍、挂价格实施的优先购买权。即便是赞同的两种观点,对制度功能的认识也有不同,前者重在“显化土地交易定价,防止价格投机行为”,后者侧重于“实现政府为开发性公共利益目的利用土地招商引资”。所以说,正反观点所讨论的政府优先购买权并非是同一种制度。反对者的主要理由在于政府行使优先购买权会导致政府垄断集体建设用地供给,进而损害农民利益,其与“政府优先购买权通过显化土地交易定价,防止农民利益受损”的关注点明显有别,而对政府是否可基于公共利益以合理价格优先购买问题并不涉及。这与其说是反对或赞同政府优先购买权的争论,倒不如说是对政府优先购买权之功能选择上的分歧。对此,需归结到新一轮农村土地制度改革启动的缘由中加以讨论。依据现行立法,集体土地只有被政府征收为国有方能进行城镇化利用。[12]但长期以来,土地征收弊端凸显:征收范围缺乏限制,导致城市无序扩张和土地资源浪费;征收程序不规范,违法征地、用地严重;征收补偿标准不合理,失地农民的利益未得到妥当保护。[13]随着城镇化的快速推进,国有建设用地指标控制已无法满足地方发展之需,土地供求矛盾愈发尖锐,[14]而农村集体建设用地的规模远超城镇国有建设用地,[15]其自发流转在很多地方快速蔓延。在此背景之下,国家以试点方式启动了集体建设用地“入市”与缩小集体土地征收范围并行的“一体两翼”的新一轮农村土地制度改革。[16]

是故,讨论政府优先购买权应否被引入集体建设用地流转的关键就在于:集体建设用地流转要实现怎样的价值目标?这种价值目标要求引入的政府优先购买权应当如何定位并具有怎样的制度功能?

(一)集体建设用地流转的价值目标

我国集体建设用地流转改革的初衷在于:集体建设用地不经征收就直接“入市”,打破国家对建设用地的垄断供给,进而通过城乡建设用地“统一市场、同权同价”,以提高集体建设用地的配置效率并增加农民的财产性收入。但是,由于市场机制存在不完全竞争、信息不对称、公共产品短缺、负外部性以及社会分配不公等一系列缺陷,所以市场失灵与市场投机问题在国内外土地交易中早已屡见不鲜。长期以来,我国农村由于基础设施和民生领域欠账较多、环境和生态问题较为突出,集体建设用地流转中公共产品供给不足、环境负外部性等市场失灵问题更加严重,加之城乡要素合理流动机制尚不健全,农民适应市场竞争的能力不足,集体建设用地流转中存在更多的自发性和盲目性,进一步诱发了土地投机和交易风险。

党的十九大报告和2018年的“中央一号文件”提出,“按照产业兴旺、生态宜居、乡风文明、治理有效、生活富裕的总要求,建立健全城乡融合发展体制机制和政策体系,加快推进农业农村现代化。”这既是新时代高质量发展与乡村振兴战略的目标,也是集体建设用地使用权流转应实现的价值导向。很显然,这一目标已然超越了集体建设用地的财产权能,更多地涉及公共利益。虽然集体建设用地“入市”不属于土地征收所限定的公共利益范围,但这并不表明其与公共利益无关。与集体建设用地流转直接相关的公共利益至少包括耕地资源保护与粮食安全、产业升级和区域经济发展、生态环境保护、基础设施与公共服务供给、土地资源节约集约利用、土地发展权公平设置及土地增值收益社会共享等内容。除此之外,集体建设用地“入市”还涉及土地集中与投机行为对整体经济秩序、流转价格对房地产市场整体价格的影响,[17]也关系到公共利益。

由是可见,集体建设用地流转并非单纯基于意思自治和契约自由的民事财产交易,其价值目标除了发挥市场机制对资源配置的决定性作用外,还要促进社会公共利益、避免市场失灵和投机行为,进而推进乡村振兴战略的实现。虑及土地开发利用具有不可回复性,集体建设用地一经流转用于经营性用途,其土地功能及生态属性等将难以恢复原状,是故,在建立“城乡统一建设用地市场”的初始阶段,合理设置农村土地发展权、提高土地资源配置效率、公平分配土地增值收益、控制土地交易社会风险,对于市场机制的长期健康运行和落实高质量发展目标而言尤显重要。

(二)政府优先购买权在政府与市场互动中的应然定位

上述分析表明,集体建设用地流转的价值目标只有在市场与政府互动的作用下才可能实现。尽管集体建设用地由市场配置,但仍有必要通过公权力的介入加以市场规制和宏观调控,同时也有必要避免因公权力任意干预而致土地资源配置效率降低、农民合法权益和公共利益受损。可见,集体建设用地流转既非单纯由私法调整的市场模式,也非完全由公法管制的行政模式。为了弥补市场和政府缺陷,需要建构兼容公法与私法、由经济法和社会法所构成的法律管制体系,[18]进而为实施集体建设用地流转中的市场规制、宏观调控和社会公平提供法律管制依据。在土地领域的市场规制和宏观调控中,规划作为国土空间管制工具和协调各种利益冲突的制度路径,发挥着基础性作用。市场经济国家的经验早已表明,以规划来控制土地的用途、功能分区、开发强度以及开发时序等,才可达到配置土地资源和设置土地发展权的功效,实现公共利益和社会公平。故此,中央到地方的试点政策均要求集体建设用地只有在“符合规划和用途管制的前提下”方可流转。在高质量发展和乡村振兴战略目标的导向下,集体建设用地流转中规划管制的基础性和重要性进一步凸显。正是在此意义上,2019年“中央一号文件”就“强化乡村规划引领”作出专项规定,要求“把加强规划管理作为乡村振兴的基础性工作,实现规划管理全覆盖”;以“多规合一的实用性村庄规划”来“通盘考虑土地利用、产业发展、居民点建设、人居环境整治、生态保护和历史文化传承。”

当前我国的集体建设用地流转改革正处于关键期,集体建设用地“入市”在使市场起决定性作用的同时还需更好地发挥政府的作用。也就是说,集体建设用地“入市”而缩小征地范围后,需要有可替代且优于土地征收的政府干预手段,以便在规划管制上更好地发挥政府的作用。较之作为行政行为的土地征收,政府优先购买权就其作为市场化政府经济行为[19]的实质而言具有突出的优势。所谓市场化政府经济行为,指的是基于公共政策目标,政府作为一个特殊的市场主体直接参与市场运行,以市场行为的形式实现市场规制和宏观调控职能的行为,或者说,是以实现政府经济社会职能为目的和内容、以市场行为为形式的政府行为。德国行政法学者将规范这类行为的法律称之为“行政私法”,即“与公法重叠并受公法约束的私法,是行政机关在执行行政管理任务时借用的私法形式,而不是私法的自治自由。”[20]集体建设用地“入市”后的政府优先购买权即是此类。一方面,鉴于“使市场起决定性作用”的需要,政府干预因弥补市场缺陷而具有必要性,且仍要以市场机制为基础而不得破坏市场机制,故政府以行使优先购买权的方式参与市场运行,便于政府从市场内部了解市场信息、把握市场运行规律,利用市场机制来弥补市场缺陷,以免损害市场机制;另一方面,鉴于“更好发挥政府作用”的需要,政府干预中应尽可能避免政府缺陷,因各种政府缺陷在一定程度上都是市场规律作用的结果,故政府干预中引入和利用市场机制,如以行使优先购买权的方式参与市场运行,更便于预防和弥补政府缺陷。[21]故此,政府优先购买权在集体建设用地“入市”后的政府与市场互动中处于比土地征收更重要和更优越的地位,是“更好发挥政府作用”的必要选择。

(三)政府优先购买权的应然功能

集体建设用地流转中应否引入政府优先购买权取决于政府优先购买权的功能是否契合集体建设用地流转的价值目标。鉴于这种价值目标的实现须以规划管制为基础性和关键性的路径,政府优先购买权基于其在土地市场上政府与市场互动中的优越地位,在集体建设用地“入市”后就当然地成了实施规划管制的制度工具。这已被域外国家政府优先购买权的实践所证实。如表1所示,域外国家关于政府优先购买权的立法皆与特定的规划区域有关,规划区域既是政府优先购买权适用的空间范围,也构成政府优先购买权行使的限制条件。虽然个别国家曾有运用政府优先购买权对土地低价转让进行规制的情形,但已被废止。[22]这与我国将政府优先购买权仅作为价格规制措施的制度设计显然不同。

经梳理,域外立法中政府优先购买权适用的规划区域主要分为以下几类:(1)公共基础设施区域;(2)公共服务区域;(3)公共住房区域;(4)生态环境及历史风貌保护区域;(5)危旧房改造及城市更新(或城市发展)区域;(6)土地重新调整区域,即土地用途、建筑物功能或者资源利用状况不符合经济社会的发展需求,进而需要进行重新规划和开发的区域。域外国家的政府优先购买权之所以被作为一项规划管制措施,是因为规划只有落实于特定的土地和空间才能发挥管制效力,而政府优先购买私人土地正是为实施规划管制提供土地和空间保障。从深层原因上看,政府优先购买权的这种功能与公共利益密切关联,不同规划区域都不过是公共利益的具体体现。依其对公共利益体现的差异,政府可行使优先购买权的规划区域分为三大类:一是公共产品供给区域,如规划用于基础设施、公共服务、公共住房的区域;二是限制或禁止开发建设的区域,如生态自然保护区、历史风貌保护区等;三是规划重新发展的区域,如城市更新、旧城改造及土地重新调整的区域。

在公共产品供给区域和限制开发区域,政府优先购买权克服市场失灵、促进公共利益的功能显见。前者旨在克服市场机制在提供公共产品上效率不足的缺陷;后者则是为了限制土地开发的规模和强度,进而克服土地市场的负外部性,避免私人短视行为对资源环境、历史文化造成破坏。在规划重新发展区域,政府优先购买权的功能侧重于设置土地发展权、实现土地增值的社会共享及避免土地市场投机。而土地发展权与增值收益分配是土地资源配置的核心问题,且土地发展权作为通过改变土地用途和开发强度对土地进行重新利用的权利,直接影响到土地增值收益的分配。鉴于产权制度在公共资源分配和实现社会公平方面的局限性,现代国家普遍通过规划将土地发展权从所有权中分离出来。土地权利人必须在符合现行规划的前提下行使权利,擅自改变土地利用状态的行为受到法律的普遍禁止;只有取得政府的规划变更许可后,方可改变土地的用途及形态进行重新开发。[23]

表1 4国政府优先购买权适用的规划区域[24]

┌─────────┬──────────────────────────┐

│国家及立法名称  │相关规定                      │

├─────────┼──────────────────────────┤

│法国《城市规划法典│政府行使优先购买权的规划区域主要包括:城市基础设施建│

│》92017年修订)  │设,公共住房,休闲旅游及文化事业,教育科研、环境卫生│

│         │治理,危房改造及城市更新,历史遗迹、文物保护等区域( │

│         │第L210条第1款、第L300条第1款)            │

├─────────┼──────────────────────────┤

│德国《联邦建设法典│政府行使优先购买权应限定在生效土地利用规划确定的以下│

│》92004年颁布,201│区域:公共使用区域和生态环境治理区域、土地重新调整区│

│5年修订)     │域、旧城改造和城市发展区域、其他法律明确规定的保护性│

│         │区域(第24条第(1)(3)款)               │

├─────────┼──────────────────────────┤

│荷兰《优先购买权法│1981年规定,在实施城市更新的区域,不动产权利人要出售│

│》91981年颁布,199│其不动产,必须将其先转让给政府1996年修订,政府优先购│

│6年、2004年修订) │买权从城市更新地区拓展至国家或省级空间规划确定发展的│

│         │市镇区域2004年修订,拓宽政府优先购买权的适用空间至市│

│         │镇规划需要发展的区域                │

├─────────┼──────────────────────────┤

│日本《关于推进公有│在城市规划确定的以下区域内转让特定类型的土地,政府可│

│地扩大的法律》(197│行使优先购买权:规划用于建设公共设施的土地,道路、公│

│2年颁布,2012年修 │园、河川等项目发展用地及生态绿地,名胜古迹或自然纪念│

│正)        │物用地,城市基础设施用地等(第4条第1项第1号、第2号、 │

│         │第5号,第2项第2号)。在地方土地整理促进区域及住宅街区│

│         │整备事业施行区域内发生的土地转让,政府可行使优先购买│

│         │权。在都市规划区域内转让土地面积达到2000平方米以上的│

│         │,土地所有人须向政府申报,政府计划收购土地的,可进行│

│         │优先购买(第4条第1项第3号、第4号、第6号)       │

├─────────┼──────────────────────────┤

│日本《都市计划法》│在规划确定的预留用地区域内有偿转让土地及建筑的,政府│

│(1986年制定,2016 │有权优先购买。转让方必须书面申报预定的对价金额、意向│

│年最新修订)    │受让方等资料(第52条第2项、第3项)          │

└─────────┴──────────────────────────┘

由于规划是设置土地发展权的先决条件,所以土地发展权产生的增值分配在很大程度上取决于规划的实施主体。如果规划调整后仍由原权利人实施,那么由此产生的土地增值就归原土地权利人初始所有。但是,土地增值主要源于公共设施建设和公共环境改善,由私人初始占有土地增值收益的合理性和公平性一直受到经典理论的质疑。加之土地市场具有区位垄断性及明显的信息不对称,由私人实施规划极易滋生投机行为,如规划实施前的土地倒卖和房价哄炒等。一旦规划实施的预期收益沉淀在私主体之间的交易环节,土地增值最终会转化为私人的投资利润,难用于弥补政府的公共投入所生的社会成本。为了避免私人实施规划导致的土地投机,很多国家授权政府在生效规划区域获取私人土地,进而在全境掌控规划实施,确保土地发展权产生的增值能够回馈社会,达到地利共享之目的。政府优先购买权正是作为设置土地发展权和平衡土地增值的一种手段,既赋予政府优先取得土地的资格,同时又尊重土地权利人的转让意愿,较之自愿性的土地收购和强制性的土地征收,其独特的制度功能更值关注。

(四)对上文正反观点的回应

承前所述,政府优先购买权的本源制度功能在于实施规划管制,而我国改革试点中的政府优先购买权体现的却是低价流转的价格规制功能,[25]明显与之相悖。但是,学者取消或赞同政府优先购买权的争论并未对焦于界分这两种功能不同的政府优先购买权制度,实际上是在不同的话语体系下展开的讨论。故此,结合政府优先购买权的不同制度功能,对争论观点分别作出回应。

前述反对观点认为:“集体建设用地流转的价格一般低于市场基准价,政府行使优先购买权会变相垄断集体建设用地供给,进而侵害农民权益。”而事实上,低于市场基准价格流转并非正当的交易状态,说明集体建设用地流转未能形成合理的定价机制。尽管低价流转有利于吸引土地投资者,但有损市场的公平竞争秩序,不利于集体建设用地资源的优化配置,最终会损害农民权益。按照前述“赞同观点一”的主张,政府行使优先购买权是为了显化土地交易价格,这意味着优先购买的目的并非由政府直接取得集体建设用地,而是对不合理的低价流转进行威慑,促使交易双方以合理的价格进行流转,如此便也不会出现政府垄断集体建设用地的后果。是故,以政府垄断集体建设用地为由否定政府优先购买权,较为牵强。“赞同观点二”的主张与域外政府优先购买权的制度功能较为接近,即政府为实现开发性公共利益利用土地招商引资的,可依招、拍、挂的合理价格优先购买集体建设用地。“开发性公共利益”与域外国家通过政府优先购买实施土地发展权有相似之处,只是域外的政府优先购买权须以符合法定的规划区域为前提,否则便缺乏合法性基础。在我国,通过政府优先购买权实现“开发性公共利益”同样应符合规划管制,否则就可能导致地方政府以土地开发和招商引资为名大肆圈占集体土地,进而造成土地资源浪费和农民权益受损。仅以实现“开发性公共利益”作为政府优先购买权的目的,其实是忽略了政府优先购买权与规划管制的联系,在规划管制方面,政府优先购买权还包含提供公共产品用地、保护资源环境等其他功能,而“开发性公共利益”难以全面涵盖政府优先购买权作为规划管制的全部功能。

综上,现行试点政策关注政府优先购买权的价格规制功能,主要是为了避免价格投机行为,符合集体建设用地市场化配置的价值初衷。但是,集体建设用地流转要有效服务于高质量发展和乡村振兴战略的关键就在于提高土地资源的配置效率、合理设置土地发展权、控制土地交易社会风险,以上公共利益目标通过价格规制不足以实现,还须充分发挥规划管制的作用。而政府优先购买权所体现的规划管制功能正与实现高质量发展和乡村振兴战略的价值目标相契合。笔者以为,尽管政府优先购买权的规划管制与价格规制功能在集体建设用地流转中均有一定的作用空间,但位序有别,鉴于此,有必要结合我国集体建用地的流转实践,重新塑造政府优先购买权的制度功能。

二、政府优先购买权制度功能的实践偏差和现实需求空间

(一)国有土地使用权转让中政府优先购买权实践的教训及启示

在我国,国有土地使用权转让中的政府优先购买权制度的实施效果一直很不理想。在《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》出台后的二十余年里,鲜有地方政府主动行使优先购买权的实践。目前唯一可检索到的个案发生在司法拍卖环节,[26]且因与《拍卖法》的相关规定不符,其合法性还受到了质疑。[27]笔者以为,实效缺失在一定程度上与操作规则不完备有关,若长久实效缺失而成为“空制度”,则还需从制度功能的偏差上探究原委。

与域外政府优先购买权制度截然不同的是,我国国有土地使用权转让中的政府优先购买权偏离了以规划管制为核心的主旨,将在域外处于边角地位的土地交易价格规制作为其主导功能。[28]由于国有土地使用权的市场化配置在我国大多数地方的实践已臻成熟,明显低于市场价转让的情形并不普遍。并且,对“明显低于市场价”的界定缺乏可行的判断标准且容易被规避,这就导致地方政府难以依照立法规定的条件行使优先购买权。而在政府因实施规划管制确实需要通过购买的方式取得土地时,低价转让的限制条件使其无法按正常的市价进行优先购买,进而制约了政府优先购买权的施展空间,成为其发挥规划管制功能的桎梏。由是可见,政府优先购买权制度在国有土地使用权转让中的教训在于其功能定位上的偏差。政府优先购买权的规划管制功能未在国有土地使用权转让中获得重视的原因在于:对于城镇国有土地,政府为实施规划通常能通过房屋征收、收回土地使用权等方式取得土地,是故,尽管政府优先购买权具有其独特优势,但重塑其规划管制功能的现实迫切性尚不强。相形之下,集体建设用地资源配置的市场化程度远不及国有建设用地,而且集体建设用地流转中的规划管制功能也更为薄弱。过去政府主要通过土地征收的方式将集体土地转为国有以实施规划管制,而随着征收范围的限缩,集体建设用地不经征收就可直接“入市”,从而改变了以征收为主导的规划实施机制。在不改变集体土地所有权的条件下,政府为落实规划管制该如何取得集体建设用地使用权尚缺乏制度化的实施机制。

由上分析可知,政府优先购买权的本源功能以规划管制为主、价格规制为辅。我国国有土地使用权转让中的政府优先购买权已偏离其主导功能,一方面未能充分发挥其在规划管制中的独特优势,另一方面在国有土地转让中的价格规制功能空间有限,进而导致与现实需求脱节。这种“制度—需求”的错位与鸿沟源于国有土地转让中的政府优先购买权未能精准定位民众的制度需求,偏离了精准治理的目标。[29]

目前我国集体建设用地流转的规划管制与价格规制功能均不健全,亟待吸取国有土地使用权转让中政府优先购买权实践的教训,立足于集体建用地流转的现实需求,以精准治理为导向,明晰政府优先购买权的制度功能。

(二)集体建设用地流转的特殊性与试点中暴露出的问题

我国集体建设用地流转形态纷繁复杂。早期的集体建设用地流转多源于乡镇企业改制和农民宅基地私下买卖。随着自下而上的制度变迁,一些地方政府集中发起并统一实施集体建设用地流转,形成了以政府为主导的流转模式。不少地方将集体建设用地以信托方式交由地方政府管理,如浙江湖州市规定可委托乡(镇)资产经营公司统一经营管理;山东临忻、安徽芜湖、陕西秦都等市则规定由镇政府统一开发。[30]此外,在城乡统筹发展、新农村建设的背景下,地方政府还开创了各具特色的集体建设用地指标流转模式。以城乡建设用地增减挂钩、农村土地综合整治、万顷良田建设等项目为依托,以整村拆迁、耕地复垦、农民集中居住为载体进行的指标流转,成为全国各地集体建设用地流转的主要实践和新趋势。[31]重庆、成都还衍生出了“地票”交易模式。

1.集体建设用地流转的特殊性

较之城镇国有土地转让和国外的土地交易,集体建设用地流转有其特殊性。由于流转中的土地所有权仍归农民集体,农民和集体经济组织对土地的依附关系依然存在。实践中,发生流转的区域往往是城镇化达到一定程度、有新型产业发展需求的区域。流转增进了城乡要素的流动,为城乡融合发展提供了土地、资本等各类资源的交换市场,同时也为农民和集体经济组织在农业经营以外提供了财产性收入来源,使其逐步走出以务农为主的生存发展模式。可见,集体建设用地流转实质上是农村向城镇化转型、农民向市民化转型的过渡阶段。当流转区域的功能和产业形态完全融入城镇,集体经济组织发展成为市场化的经营主体,农民转变为市民并完全依靠非农就业谋生时,集体建设用地与城镇国有建设用地的功能差异就会同化,将其纳入城市规划并统一转为国有土地的条件才成熟。故集体建设用地流转应当为农村的城镇化转型提供物质基础,并为集体经济组织的市场化、农民的市民化转型积累必要的生产和生活资料。

因此,在集体建设用地流转涉及的土地发展权设置和土地增值收益分配中,应以城乡融合高质量发展、土地资源优化配置、产业结构合理布局和农民长久生存保障为目标,而不应只局限于短期、局部的经济利益。

2.集体建设用地流转试点中暴露出的问题

其一,规划管制缺失致土地低效利用和资源浪费并存。规划管制主要依托土地利用总体规划和城乡规划。集体建设用地流转主要以村域规划为直接依据,但现行土地利用总体规划体系并不包括村一级土地利用规划,使得城乡规划体系中的乡规划、村庄规划的编制内容与集体土地流转后的产业结构、区域发展定位等难以有效衔接。在一些试点区域,乡村规划的编制比较随意甚至缺位,而村集体或企业自行编制的规划又不具法定效力。由于规划管制的缺位,集体建设用地流转缺乏在村域空间的整体统筹,产业结构雷同的情况大量存在。实践中,投资者倾向于追加土地投入规模,乡镇政府和村集体为了争抢招商引资机会,往往会迎合投资者扩大集体建设用地的流转范围,集体建设用地的粗放扩张现象普遍存在。

其二,集体建设用地零星分散且公共设施不完备,制约了流转的整体效益。农村土地的空间布局以村庄的自然分布为基础,集体建设用地在农地之间犬牙交错,权属多呈分散状态。存量集体经营性建设用地总量有限且多为零星、独立占地,农村居民点占地规模大但分布凌乱,存在大量的“空心村”。基于此一形态,流转多为“零敲碎打式”的土地交易,难以实现土地的集约化和规模化利用。加之农村基础设施和公共服务设施缺乏规划统筹,交通、能源、通讯等基础设施配置不完备,进一步制约了生产要素的城乡流动和流转效益。另外,集体建设用地“入市”要带动产业高质量发展需要高素质的人力资源,但长期以来农村区域的教育文化、医疗卫生等公共服务设施不健全,既难以为人口聚集提供条件,也无法促进本地农业人口转向以适应新型产业发展。

其三,公权力越位导致农民权益的保障不到位。各地方政府主导的集体建设用地流转的路径基本相似,即由地方政府对集体土地进行集中收购、重新布局、耕地复垦、产权置换和土地整理后,统一进行流转。在这种流转模式中,时见因公权力越位而致农民权益受损现象的发生。有学者在增减挂钩试点调研后指出,很多地方政府把获取建设用地指标作为驱动力,导致建设用地的粗放扩张与人口城镇化脱节;耕地复垦存在“占优补劣”,难以保障耕地质量和生产能力;建设用地指标流转价格由地方政府单方主导,农民缺乏协商参与;违背村民意愿搞村庄聚集和“农民上楼”屡禁不止。[32]这些问题在其他政府主导的流转模式中同样大量存在。

其四,隐形交易为主且土地投机和违法流转严重。集体建设用地流转仍处于隐形流转与公开流转共存、隐形流转为主的阶段,公开、有形的交易市场建设相当缓慢。[33]在隐形流转中,交易价格由双方协商确定而具有很大的随意性,为土地投机与利益输送提供了空间。集体经济组织和农民基于眼前利益也倾向于将农地用于非农用途,导致大量违法流转情况的存在,进而危及耕地资源保护和生态环境安全。不少宅基地私自流转后被用于房地产开发,形成了大量的“小产权房”,一则扰乱了地方的房地产市场秩序,二则面临着消防、环境、卫生等管理难题。面对此情状,出于经济驱动之目的,

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