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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
数罪并罚中时间差问题的处理
【作者】 许浩【作者单位】 上海市高级人民法院
【分类】 刑法总则【期刊年份】 2019年
【期号】 11【页码】 43
【全文】法宝引证码CLI.A.1263160    
  【裁判要旨】已经执行过的刑罚可以成为数罪并罚的合并对象。前罪刑罚执行完毕前发现漏罪的,无论是否存在时间差,均应数罪并罚。前罪刑罚执行完毕前又犯新罪的,如新罪立案时,前罪刑罚已执行完毕的,不应数罪并罚;如新罪立案时,前罪刑罚尚未执行完毕的,其后的羁押期间可视为新罪诉讼羁押期间,原判刑罚中止执行,新罪判决时应将原判余刑与新罪判处的刑罚实行数罪并罚,这样能有效避免时间差对被告人合法权益的侵蚀,避免相同情况因诉讼进程的时间差而不同处理的尴尬。
  □案号 一审:(2018)沪0110刑初648号
  【案情】
  公诉机关:上海市杨浦区人民检察院。
  被告人:顾训元、竺铭萍、董骏。
  法院经审理查明,被告人顾训元于2015年11月10日因犯敲诈勒索罪被浙江省宁海县人民法院判处有期徒刑1年,缓刑2年,并处罚金1万元(罚金已缴纳)。在缓刑考验期间,被告人顾训元伙同被告人竺铭萍、董骏等人通过投放宣传单等形式,以投资水产品养殖、木材加工项目等名义对外进行宣传,许以高息回报,吸引社会公众参与投资,并通过签订个人出借咨询与服务协议等方式变相吸收社会公众资金。其中,顾训元、竺铭萍、董骏三人非法吸收公众存款数额分别为300余万元、100余万元、90余万元。
  2016年9月2日,被告人顾训元因在缓刑考验期限内违反社区矫正规定,情节严重,被宁海法院裁定撤销缓刑,收监执行原判有期徒刑1年(因前罪侦查期间曾被羁押,故刑期届满之日为2017年8月3日)。
  因涉嫌犯非法吸收公众存款罪,被告人顾训元于2016年11月14日被上海市公安局杨浦分局立案侦查,2017年8月3日被该局刑事拘留,同年9月1日经杨浦区人民检察院批准由上海市公安局杨浦分局执行逮捕。2018年1月11日,被告人竺铭萍、董骏经民警电话通知向公安机关投案,到案后如实供述了涉案事实,并于案发后分别退交违法所得。
  【审判】
  杨浦法院审理认为,被告人顾训元、竺铭萍、董骏违反国家金融管理法律规定,未经依法批准,非法吸收社会公众资金,扰乱金融秩序,其行为均已构成非法吸收公众存款罪,且系共同犯罪,其中,被告人顾训元、竺铭萍吸收资金数额巨大。刑法规定,被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚予以数罪并罚;被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内,违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定,或者违反人民法院判决中的禁止令,情节严重的,应当撤销缓刑,执行原判刑罚。被告人顾训元于2015年11月因犯敲诈勒索罪被判处有期徒刑1年,缓刑2年,后因在缓刑考验期限内违反社区矫正规定,情节严重,被撤销缓刑并收监执行原判有期徒刑1年,现又查明其在缓刑考验期内继续实施非法吸收公众存款犯罪,故依法应数罪并罚。据此,以非法吸收公众存款罪,判处被告人顾训元有期徒刑3年6个月,并处罚金5万元,连同前罪所处刑罚,决定执行有期徒刑4年,并处罚金6万元;以非法吸收公众存款罪判处被告人竺铭萍有期徒刑1年,缓刑1年,并处罚金2万元;以非法吸收公众存款罪,判处被告人董骏有期徒刑10个月,缓刑1年,并处罚金2万元;违法所得予以追缴。
  一审宣判后,被告人未提出上诉,检察院亦未提出抗诉,判决已经生效。
  【评析】
  本案中,关于对被告人顾训元是否应实行数罪并罚,存在两种不同意见。第一种意见认为,被告人顾训元的前罪刑罚已经执行完毕,故不应对其前罪和后罪实行数罪并罚。第二种意见认为,被告人顾训元的后罪发生在前罪缓刑考验期间,公安机关立案时,前罪刑罚尚未执行完毕,如对后罪的处置适当、及时,被告人应享受到数罪并罚限制加重的福利,不能因为后罪诉讼进程的耽搁而将不利后果归属于被告人。故本案中,被告人顾训元的后罪诉讼期间,前罪刑罚虽已期限届满,但考虑到公平、公正和有利于被告人,仍应对其实行数罪并罚。
  笔者倾向于第二种意见。
  一、数罪并罚中的时间差问题
  所谓数罪并罚中的时间差问题,是指犯罪分子在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,被发现漏罪或又犯新罪,对于发现的漏罪或又犯的新罪需要经过立案、侦查、起诉、审判等诉讼程序环节,时间较长,可能导致漏罪或新罪的诉讼程序进行期间,前罪刑罚已经执行完毕的情况,从而引发在该情况下对被告人能否实行数罪并罚的争议。该问题实际上是一个老问题,不少学者已经开展过研究,较有共识的一点是,数罪并罚并的不是数罪,而是数罚。对此,笔者也深表认同。但有学者认为,数罪并罚所针对的罚,必须是数个同时生效、同时存在的可执行的刑罚,对于一个已经执行完毕的刑罚,法律和事实上都不存在数罪并罚的可能。因此,对于在漏罪或新罪诉讼期间,前罪刑罚已执行完毕的情况,直接执行新的刑罚即可。[1]对此,笔者不以为然。笔者认为,数罪并罚中所并的罚并不必须是尚未执行完毕的刑罚,而是指广义的由人民法院所判处的刑罚,既包括尚未执行完毕的刑罚,也包括已经执行完毕的刑罚。因为数罪并罚是一项刑罚裁量制度,而不是一项刑罚执行制度,前罪刑罚是否已经执行完毕,影响的只是刑罚的执行问题,并不会对刑罚裁量造成实质性的阻碍。这一点从刑法第七十条判决宣告后发现漏罪实行先并后减的并罚规则也可看出端倪,此处所并的是前罪的原判刑罚,而不是可供执行的余刑。也就是说,并罚的对象并不一定是可供执行的刑罚,已经执行过的那部分刑罚也可以在刑罚裁量中予以并罚,只不过并罚以后要将已经执行过的那部分刑罚从决定执行的刑期中减去。前罪刑罚已经执行完毕实际上就等同于前罪全部刑罚已经执行过,既然执行过的刑罚可以用于并罚,那将前罪已经执行过的刑罚在刑罚裁量中予以并罚似也并无不妥。同样,只要在并罚以后将前罪已经执行的刑罚从最终决定执行的刑期中减去即可。
  至于刑法第七十一条和有关司法解释中关于余刑并罚的规定,笔者认为,应当理解为一种制度设计,以彰显刑罚执行完毕以前犯新罪比发现漏罪在刑罚裁量上更重的一种处罚规则,而不能用来作为数罪并罚必须以前罪有可供执行的刑罚为前提这一观点的论据。
  笔者认为,理解和把握数罪并罚中的时间差问题,还是应紧扣刑法条文规定。刑法第七十条规定:“判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当对新发现的罪作出判决,把前后两个判决所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。已经执行的刑期,应当计算在新判决决定的刑期以内。”根据该条规定,发现漏罪的时间必须要在判决宣告以后,刑罚执行完毕以前,如果是在刑罚执行完毕以后才发现漏罪,那么就不符合该条规定,不能实行漏罪并罚。但该条除了规定发现漏罪的时间条件外,并没有规定其他如发现的漏罪宣判时前罪刑罚尚

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