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【期刊名称】 《法学教育研究》
法科学生商法实践技能培养目标实现方式略论
【作者】 马宁【分类】 法律教育
【中文关键词】 商法;实践技能;教学方法【期刊年份】 2010年
【期号】 2(第三卷)
【摘要】

现行法科学生商法授课模式过分重视对抽象理论的讲解,无法实现与社会需求的合理对接,因而须着力提高学生商法实践技能水平。而要实现此一目标,教师实践技能水平提升是前提,商法课程的合理设置与教材的贴近现实是基础,教学方法的改进是核心,考核标准的修正是保障。

【全文】法宝引证码CLI.A.1173019    
  
  我国法学教育体系呈现出明显的大陆法系传统法学教育模式特征,以教师为中心的讲座式教学占据主导地位,授课内容则以阐明以抽象的法学理论与概念注释为主要内容的教材为主。客观评析,此种教学模式的优势在利于培养法学研究人才,但其过分忽略了学生实践技能的培养,而“从我国对法律人才的需求情况看,在相当长的时间内,我国将需要大量法律人才,这些人才当中绝大部分将会从事法律实务,从事法学研究的只是极少一部分”。{1}因此,此种教学模式因无法与社会需要对接而受到多数学者的批评。但对于如何培养适合实践需要的法律人才,各方却观点不一。藉此,作者意欲结合自身教学实践,就提升法科学生商法实践技能水平的方式做一简略分析。作者认为,为实现此一目标,需遵奉整体性思路,考虑商法的特征,从包括教师的选拔、教材的编撰、所采用的教学方法,乃至评价考核的标准等多方面加以相应改进。
  一、学生商法实践技能培养目标实现的前提:教师实践技能水平的提升
  商法是一门典型的实践性部门法。商事法律规范源自于欧洲中世纪商人的交易惯例,因此,相较于同属私法范畴的民法,商法从诞生之初即缺乏理论深度,而注重对实践中具体交易规则的阐述。商法的内容以技术性交易规范,而非系统理论为主。若要真正理解商法的精髓,需事先明了商事实践。因此,一方面,仅在商法学教师本身即具有很丰富的商事法律实践经验,甚至其本身就应当是一个优秀的商事法律实务工作者的前提之下,学生商法实践技能水平提升目标才有实现的可能性。例如,若教师本人对保险实务不甚知之,甚至从未研究分析过保险条款,那么,其就难于归纳提炼出极具典型性的保险案例,其对案例的分析过程与提出的解决方案也往往是充满与客观商事实践背离的主观臆想。另一方面,商法是商事实践规则的法律表现,商事实践内涵的无限丰富性决定了商法内容的庞博复杂,因此,商法是最具部门边缘性与交叉性的学科。商法学习者除具备法学理论外,还需掌握会计、金融等专业常识,否则无以明晰商事规则的运作机制。例如,若一名教师对会计原理一无所知,其必然无法向学生传授商业账簿的查询与核对技巧、公司融资与股利分配的操作方法等商法学重要知识。再者,市场经济条件下,商贸与资本的跨国流动属于常态,此种背景下,商法学教师只有自身具备较高的外文水平才能真正了解和掌握国际商事交易规则、国外商事立法,乃至商事国际公约,并将之传授于学生。总之,若要实现提升学生商法实践技能的目标,则须事先提升教师实践技能水平,而欲评判教师此种技能水准的高低,其是否具有商事实践经验与广博的知识结构和较高的外文水平则是重要的评判标准。然而分析我国商法学教师实际状况可见,其经验构成与知识结构均难以满足实现前述目标的需要。
  首先,我国虽有部分商法学教师从事兼职律师、法律顾问、上市公司独立董事等工作,或曾具有商事实践工作经验,但其绝大多数却缺乏类似经验。大多数教师本身即是大陆法系传统法学教育模式下培养出来的,存在着明显的重理论、轻实务倾向。反观普通法系国家法学院中的商法教授,其商事实践经历大多十分丰富,要么曾担任最高法院或高等法院大法官助理,要么曾在律师事务所执业并取得辉煌业绩,甚或曾任职于商事实务部门。而且,我国高等学校向来存在重科研、轻教学的倾向,随着教师岗位聘任制度的推广,教师科研压力日益增大,加之大陆法系法律传统使得各专业核心期刊青睐于发表“理论水平”较高的文章,以刊载应用法学研究成果为主要对象的核心期刊极为罕有,{2}且受到的评价水平亦较低,这就迫使商法学教师必须花大量时间进行抽象的理论探究,而无暇顾及法律的现实状态,许多商法学教师甚至对本国商事立法也知之甚少,更遑论从事法律实务工作。其次,多数商法学教师以理论知识见长,且知识结构单一,对与法学相邻的专业,如财会、金融知识知之甚少,使得其难以深刻理解部分商法学内容,并进而向学生作出清晰的讲解,而该部分内容却时常是与实践结合最为紧密的部分。
  显然,上述因素决定了我国商法学教师擅长传统的以纯理论教学为中心的课堂教学方式,而难以开展以培养学生实践操作能力为目的的实践教学活动。因此,应当尽快改变现状,作者认为,以下几种方式或许有助于教师实践技能水平的提升,进而为学生商法实践技能培养目标的实现打下坚实基础。
  其一,教学单位应当加大与司法机关的合作,抓住我国陪审制度改革所提供的契机,鼓励法学教师作为陪审员参与商事司法审判,如此一来,将会实现理论与实务的完美契合,达致双赢的结局:对于商法学教师而言,其可以积累实践经验,提升实践操作水平与授课水平,并敏锐地发现现行法律体系中的缺陷与不足,思索改进方法,从而为其从事法学研究提供取之不竭的素材;对于法院而言,此举明显有助于提高司法审判的质量和水平,有助于加强对审判人员的他律,有助于减缓当事人对司法审判的不信任感与对立情绪,有助于司法判决权威的树立。其二,在完成本身教学工作任务的前提之下,教学单位对商法学教师参与法律实务工作应持宽容态度,甚或鼓励其藉此积累实践经验,如鼓励其从事兼职律师、法律顾问等实务工作,以便使其了解我国商事司法实践状况,扩展其知识结构。显然,一旦教师可以深入商事实践,了解商事司法审判的实际运作过程,其在法学教学和法学理论探究中便具有了理论联系实际的自觉性和能力。在课堂教学中,教师可以自己参与商事实践活动的切身体会作为例证对法律原理进行解释和说明,从而避免纯粹的和空洞的理论教学。需要说明的是,从培养应用型商事法律人才的角度考虑,仅仅依靠专业商法教师进行教学可能仍不能满足实践教学需要。毕竟,商法学专业教师的本职工作仍然是教学和科研工作,大陆法系的法律传统与现行司法体制决定了他们在实践能力方面具有难以完全克服的局限性,他们更擅长理性思维和逻辑思维,仍然缺乏司法实务经验和操作技巧。因此,作者认为,教学单位可以适当聘请部分商事实务法律工作者做兼职教师,由其讲授一些实践性较强的课程,如商事法律文书写作、商事案例评析等,也可以邀请其进行专题讲座,以拓展专职教师与学生的知识结构。其三,科研成果已成为评定高校教师职称最重要的衡量标准,而各法学核心期刊重视理论法学研究的倾向,迫使教师远离法律实务,应用法学的研究成果难以得到应有的价值认同。无可否认,各种学科,包括法学皆需要基础理论研究,但法学毕竟是一种应用性学科,而商法的此种特性尤其明显,因此,应当鼓励教师从事密切联系商事实践的应用性研究,认可应用性研究成果的应有价值。作者认为,有关单位可参考经济学核心期刊模式,将法学核心期刊进一步细分为理论法学与应用法学,各自界定其核心期刊范围,扩大此类期刊在核心期刊内所占比例,并在评定职称时,赋予应用性研究成果优于,或至少等同于理论研究成果的地位,否则,提高教师商事实践技能水准,培养应用性商事法律人才的目标并无实现之可能性。
  二、学生商法实践技能培养目标实现的基础:商法学课程设置与商法教材的变革
  直至可以预期的将来,学生仍将是知识的受体,因此,对教师授课内容的选定直接决定着学生能否获取有助于其求学目标实现的相应知识。具体于商法而言,作者认为,为有效实现提升学生商法实践技能的目标,必须妥当设置商法学课程授课内容并编撰更加贴近实践的商法教材。不接我们电话 也不给拒接原因
  作者认为,就商法学课程设置而言,我国目前主要存在两个问题,可能阻碍前述目标的实现。其一,抽象的商法学理论内容所占课时过多,特别是商法总论。有的院校的商法学课程中,商法总论为必修课,其课时在整个商法学中所占比例甚至高达50%以上。考察各国商法学授课内容可见,其大都是对本国法的注释性讲解,因此,在本国并无商法典的情况下,商法总论应当如何讲解的确是一个难题。作者认为,在中国的商法教学中,应当弱化商法总论,甚至废除商法总论。首先,商法总论中的基本概念为商行为和商主体,但探究其历史渊源可见,两种概念主要是为界定商法典的适用范围而创设的。但我国并没有商法典,自不存在商法典法律适用的问题,即商行为和商主体概念缺乏实证法上的依托,此一情形下,设立商法总论课对商行为和商主体进行详细阐释的必要性令人质疑。其次,即便是在那些存在商法典的国家,其商法总论也已被自我个性不断膨胀的各分论割裂的几近名存实亡,而无法起到民法总论那样指导、约束、规范各分论的功效。实质上,设立商法总论,潜在的目的是将商法包装为具有完美逻辑体系的学科,潜意识里是对民法的盲目崇拜。与民法相比,商法有其独特个性与优势。商法是典型的商人法,来源于商事交易实践,其体系天生庞杂,更注重或擅于解决实践问题。有学者指出:“商法的非体系之美是商法的宿命,什么时候我们不谈商法的体系了,境界就上去了!”。{3}最后,过于强调商法总论,就会像经济法学界过于强调经济法总论,强调经济法的调整对象那样,走入偏路,收获甚微,而实践中急迫的问题却被忽略了。而且,商法总论中的内容完全可以结合其他商事部门法加以更为直观和具体的讲解,因此,弱化甚至不单独开设商法总论是可行的。其二,一些对提高商法实践操作水平极为重要的内容并未列入授课内容,例如,合伙企业法,信托、期货、信用证法律规范,电子商务法律规范,商事非诉法律事务处理与法律文书写作,以及会计原理等知识。这些都需要教学单位加以逐步改进,依据学生教学层次,以选修课或专题讲座等方式充实入商法学教学内容。
  就商法学教材编撰而言,作者认为应注意以下两点:其一,应注意教材内容的实践性;虽然目前国内统编和自编的商法教材数量众多,但是,其大都着重于讲解抽象的法理,并模仿民法教科书,力图对商法学理论作类似的体系化整理,加之编撰者本身对商事实践不甚知之,不愿知之,甚或不屑于阐述商事实践技能,而自我陶醉于所谓“理论的完善性与逻辑的严密性之美”,如此一来,此种教材自然无法帮助学生实现提升商事实践技能水准的目标。因此,编撰商法学教材之时应密切关注商事实践,强化对实践法律运用技巧的讲解,例如,在保险法教材中附加主流的保险条款,指出其可能存在的设计缺陷或法律“陷阱”,以及规避风险的方法;此外,在教材中应选择适量来源于真实司法实务,而非根据体系化或逻辑需要主观臆造的商事判例,这将有助于学生了解法律焦点问题,准确定位学习重点,并可藉此初窥司法活动过程,为以后从事法律实务工作奠定良好基础。其二,应注意教材内容的时效性;作为商事实践客观反映的商事法律规范处在不断变化之中,教材编撰者应敏锐的察觉到此一变化,应因时事,不断调整更新教学内容,以便向学生传授与商事实践发展同步的知识,而许多商法学教材恰恰缺乏此点。例如,目前的保险法学教材很少关注各保险公司推出的保险条款,其结果是,当教师陶醉于讲解人身保险的三种基本分类及其各自特征与区分时,学生们却困惑的发现,现实生活中的三类人身保险条款却几乎皆融为一体。此种教材,显然无助于学生商法实践技能的提升。
  三、学生商法实践技能培养目标实现的核心:商法学教学方法的改革
  所谓教学方法,是指在教学过程中教师指导学生学习以达到教学目的的,

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